ANP e RCM: quando processo regulatório falha na legitimidade

A Agência Nacional do Petróleo (ANP) enfrenta crítica severa quanto à condução do processo de introdução do Método do Capital Recuperado (RCM) para valoração da Base Regulatória de Ativos (BRA) das transportadoras de gás natural, em razão de falhas procedimentais estruturantes na forma como conduziu a mudança metodológica — particularmente a ausência de Análise de Impacto Regulatório (AIR) prévia e a falta de submissão da proposta ao contraditório regulatório antes de sua aplicação concreta.

Contexto

A regulação econômica moderna, em especial a infraestrutura de utilidade pública, repousa sobre dois pilares: a qualidade técnica das decisões e a legitimidade procedimental dos caminhos trilhados até elas. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 consagra o direito ao devido processo (art. 5º, LIV) como garantia fundamental, princípio que se estende ao procedimento administrativo mediante previsão expressa na Lei 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo Federal) e, mais recentemente, com força normativa renovada, nas Leis 13.848/2019 e 13.874/2019, que regulamentam as agências reguladoras e exigem rigor nas análises de impacto regulatório.

A revisão da Resolução ANP nº 15/2014 — que estabelecia a metodologia para cálculo de tarifas de transporte de gás natural — foi antecedida por consultas e audiências públicas com dezenas de intervenientes e centenas de contribuições técnicas. Durante todo esse ciclo de participação, o RCM jamais foi proposto, debatido ou sequer mencionado por qualquer agente, inclusive pela própria ANP. O método simplesmente não integrava o horizonte regulatório nacional até o momento pós-consulta.

A importância do caso transcende o interesse das transportadoras. Decisões regulatórias sem fundamento procedimental robusto afetam diretamente a previsibilidade e a confiança do investidor estrangeiro e doméstico, fatores críticos para o financiamento de infraestrutura e para a segurança jurídica do sistema como um todo.

O que foi decidido

Não houve decisão formal documentada e colegiada da ANP quanto à adoção do RCM. Inicialmente, o método apareceu apenas após o encerramento de todas as fases de consulta pública — sem motivação específica, sem estudo de impacto regulatório, econômico, concorrencial ou tarifário, e sem qualquer submissão a debate. Quando as transportadoras questionaram a iniciativa, a resposta institucional foi a de que "não havia decisão" — o que caracteriza uma contradição performativa: a agência sinalizava uma mudança regulatória substancial sem formalizá-la.

No ciclo de revisão tarifária subsequente, a ANP passou a oficiar os regulados solicitando dados para viabilizar a aplicação do RCM antes mesmo de concluir a etapa metodológica prevista em seu próprio plano de ação. Essa postura gerou efeitos concretos no procedimento regulatório — afetando o comportamento dos agentes, a estrutura de negociação e as projeções econômicas — ainda que formalmente a agência sustentasse a inexistência de decisão vinculante.

Base normativa e precedentes

• Art. 5º, inciso LIV, CF/88 — Consagra o direito fundamental ao devido processo legal, aplicável também à atividade regulatória da Administração Pública.
• Lei 9.784/1999 — Estabelece as regras do processo administrativo federal, exigindo motivação, contraditório, ampla defesa e transparência nas decisões administrativas.
• Lei 13.848/2019 — Define o marco regulatório das agências reguladoras brasileiras, impondo requisitos de qualidade técnica e legitimidade procedimental nas decisões.
• Lei 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica) — Reforça a obrigatoriedade de Análise de Impacto Regulatório (AIR) antes de introdução ou alteração substancial de regulação econômica.
• Decreto 10.411/2020 — Regulamenta a AIR no âmbito da Administração Federal, especificando metodologia, conteúdo mínimo e requisitos de transparência.
• Art. 20, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB, Lei 13.655/2018) — Exige que a administração pública observe critérios de razoabilidade, proporcionalidade e previsibilidade nas decisões.
• Jurisprudência consolidada — O Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhecem que a violação ao devido processo administrativo vicia a decisão, independentemente do mérito da solução escolhida.

Impacto prático

As implicações da falha procedimental transcendem a disputa sobre qual metodologia é mais técnica:

• Para as transportadoras de gás natural: Mudança substancial nas bases de cálculo de receita regulatória sem avaliação prévia de impacto, criando incerteza sobre rentabilidade e viabilidade econômica de investimentos já realizados.
• Para o investidor em infraestrutura: Redução da previsibilidade, pois demonstra que a agência pode alterar regras metodológicas essenciais sem submeter a mudança a processo robusto de participação e análise de impacto.
• Para consumidores e mercado de gás: Riscos indiretos de redução de investimentos, aumento de tarifas futuras ou deterioração dos serviços em razão da perda de confiança regulatória.
• Para a Administração Pública: Potencial invalidação de atos administrativos decorrentes da aplicação do RCM, aumento de litígios judiciais e erosão da credibilidade institucional da ANP.
• Para a segurança jurídica sistêmica: Precedente negativo que enfraquece o padrão de exigência de AIR e contraditório em regulação econômica setorial.

O que observar

O caminho seguinte aponta para possibilidades de judicialização. Transportadoras e investidores podem impugnar atos administrativos que apliquem o RCM com base em vício procedimental, invocando violação do devido processo, ausência de AIR e falta de contraditório significativo. Tribunais — em especial a Justiça Federal — tendem a examinar com rigor a qualidade procedimental de decisões regulatórias setoriais, especialmente quando há evidência de mudança substancial introduzida sem justificativa técnica explícita.

Ainda que a ANP detenha competência para propor inovações metodológicas — o que é legítimo e até desejável em contextos de evolução técnica — a ausência de AIR prévio, de submissão a contraditório real e de motivação específica comparando alternativas cria vício processual que pode levar à nulidade dos atos que dela decorram, mesmo que o RCM fosse, materialmente, a melhor solução disponível.

A questão central permanece: em regulação econômica, o processo não é mera formalidade burocrática, mas garantia de que o poder foi exercido conforme os limites constitucionais e legais. Quando essa fronteira se dissolve, o risco de captura regulatória, arbitrariedade e deterioração da confiança institucional torna-se substancial.