Exclusividade parcial em delivery: banimento contratual de concorrentes

As cláusulas de exclusividade direcionadas implementadas por plataformas de delivery funcionam como mecanismo de fechamento de mercado, particularmente quando direcionadas a restaurantes específicos e combinadas com proibições de contratação de novos concorrentes, minando a dinâmica concorrencial do setor e prejudicando o consumidor final.

Contexto

O mercado de entrega de alimentos por aplicativo consolidou-se como um dos segmentos mais dinâmicos da economia digital brasileira, caracterizado historicamente pela intensificação da concorrência entre plataformas. A competição ocorre em nível transacional, na medida em que restaurantes e entregadores podem operar simultaneamente em múltiplas plataformas — fenômeno conhecido como multi-homing — e consumidores escolhem aplicativos conforme suas necessidades.

Essa arquitetura favorecia a competição porque reduz barreiras de entrada: novos atores conseguem ganhar participação de mercado oferecendo melhores serviços ou termos, sem necessidade de investimentos gigantescos em exclusividade. Porém, estratégias contratuais de exclusividade têm progressivamente alterado essa dinâmica.

Recentemente, o retorno de uma importante plataforma ao mercado — após período de retirada — reintroduziu a prática de exclusividade, agora sob uma versão sofisticada denominada "exclusividade parcial". Diferentemente de cláusulas clássicas que vinculam um restaurante unicamente a uma plataforma, esse modelo aponta para restaurantes estratégicos e os proíbe de contratar novos entrantes, mantendo a parceria com líderes de mercado.

O que foi decidido

Não se trata de uma decisão judicial específica, mas de uma análise técnica sobre a estrutura de práticas já em curso. A "exclusividade parcial" representa uma distorção ainda mais danosa que a exclusividade convencional porque não declara simplesmente "use apenas nossa plataforma", mas "não pode usar a plataforma do novo concorrente".

Esta segunda abordagem combina dois efeitos simultâneos: (i) restrição direto ao multi-homing do restaurante em relação a plataformas entrantes; e (ii) efeito cruzado ao consumidor, na medida em que a indisponibilidade de restaurantes estratégicos (chamados "must-have") em determinada plataforma reduz artificialmente a utilidade desse aplicativo para usuários finais.

O ponto crítico é que restaurantes especialmente valorizados pelos consumidores geram um efeito de externalidades cruzadas: sua exclusão de uma plataforma prejudica não apenas restaurantes competidores, mas também a própria capacidade da plataforma alternativa de atingir massa crítica de usuários. Sem esses estabelecimentos core, a plataforma entrante não consegue atrair volume suficiente de consumidores, transformando a restrição contratual em barreira ao acesso ao mercado.

A prática ocorre em um contexto particular: a plataforma reentrante detém posição dominante em mercado adjacente (transporte individual de passageiros, com 30% a 45% de participação), o que lhe confere vantagem significativa para penetração no mercado de delivery sem necessidade de construir base de usuários do zero. Além disso, o líder de mercado em delivery (market-share acima de 80%) não é alcançado pelas cláusulas de exclusividade, sugerindo estratégia direcionada.

Base normativa e precedentes

• Lei 12.529/2011 (Lei da Concorrência - CADE): Artigos 36 e 37 proíbem abuso de posição dominante. Práticas de fechamento de mercado, especialmente quando direcionadas e com efeito anticompetitivo comprovado, enquadram-se em violação dos comandos legais. A exclusividade direcionada configura abuso potencial quando implementada por agente com poder de mercado relevante ou quando bloqueia acesso a insumo essencial.

• Jurisprudência consolidada do CADE: Órgão já identificou que cláusulas de exclusividade em mercados de plataforma digital podem constituir infração concorrencial quando funcionam como barreira ao acesso de concorrentes, especialmente em mercados de duas faces (two-sided markets) onde externalidades cruzadas amplificam o efeito.

• Conceito de "insumo essencial" e "bottleneck": Restaurantes "must-have" configuram, sob certos aspectos, insumo essencial para uma plataforma atingir viabilidade. Sua captura exclusiva por reentrante com poder de mercado em mercado adjacente potencialmente viola princípios antitruste.

• Defesa da concorrência na economia digital: A autoridade concorrencial brasileira tem posicionamento crescente de que limitações ao multi-homing reduzem dinamismo competitivo em mercados de plataforma, justificando intervenção em cláusulas aparentemente bilaterais mas com efeito excludente.

Impacto prático

Para restaurantes e parceiros comerciais:

• Perda de autonomia na escolha de canais de distribuição, mesmo que em teoria possam "escolher" não assinar o contrato — na prática, a dependência de acessibilidade em múltiplas plataformas para viabilidade operacional torna a recusa economicamente inviável para estabelecimentos pequenos e médios.
• Redução de poder de negociação: ao serem capturados em esquema de exclusividade direcionada, restaurantes perdem leverage para negoçiar melhores termos (comissões, publicidade, suporte).

Para plataformas entrantes e inovadores:

• Bloqueio material ao acesso de mercado, mesmo com produto competitivo superior.
• Impossibilidade de atingir escala mínima sem restaurantes chave, criando armadilha de catch-22: não crescem porque não têm restaurantes; não conseguem restaurantes porque plataforma reentrante os bloqueia.
• Transferência de desvantagem competitiva legítima (menor base de usuários pré-existente) para desvantagem artificial (exclusão contratual).

Para consumidores:

• Redução de opções de plataformas viáveis, limitando comparação de preços, qualidade de serviço e inovação.
• Fidelização artificial a aplicativos que concentram certos restaurantes, mesmo que outros oferecessem melhores condições.
• Menor competição entre plataformas resulta em preços potencialmente mais altos e menos investimento em melhorias.

Para profissionais do direito concorrencial:

• Necessidade de revisão técnica de contratos de parceria em plataformas para identificação de cláusulas de exclusividade direcionada, que são menos óbvias que exclusividade plena.
• Risco de investigação pelo CADE: consultorias antitruste já devem alertar clientes sobre potencial exposição.

O que observar

Próximos passos judiciais e regulatórios: Espera-se possível investigação pelo CADE, tanto por denúncia quanto por instauração ex officio. O órgão detém competência para investigar práticas e pode determinar cessação imediata de cláusulas mediante medida cautelar.

Argumentação de defesa esperada: A reentrante provavelmente sustentará que busca apenas "demanda residual" do líder, ou seja, competir apenas com parcelas de mercado não capturadas pelo dominante. Porém, essa lógica inverte a análise: restringe concorrência futura entre novos players e consolida duopólio, exatamente o que lei concorrencial busca evitar.

Modulação de efeitos: Caso condenada, plataforma pode requerer modulação temporal de efeitos da decisão, permitindo transição gradual. Porém, dado caráter ativo da prática (não implementação automática de cláusula antiga), modulação ampla é menos provável.

Recursos administrativos e judiciais: Decisão do CADE pode ser contestada em Tribunal Administrativo Fiscal (por via administrativa) ou judicialmente perante STJ e STF. Litígio pode se estender por anos.

Regulamentação futura: O tema pode motivar futura normatização específica para mercados de plataforma digital, estabelecendo parâmetros mais claros sobre permissibilidade de exclusividade em mercados de duas faces — discussão que já ocorre na UE (Digital Markets Act) e pode inspirar legislação brasileira.

Risco reputacional: Além de consequências legais, cláusulas de exclusividade direcionadas prejudicam imagem de plataforma junto a restaurantes menores e à opinião pública, que tende a rejeitar estratégias de "fechamento de mercado".