Funcionários fantasmas: estelionato versus peculato no direito penal

A nomeação de "funcionários fantasmas" que recebem salários públicos sem prestar serviços, repassando parte dos vencimentos a quem os nomeou, configura estelionato e não peculato, segundo análise técnica que dialoga com entendimentos divergentes do Superior Tribunal de Justiça. A conduta envolve indução da administração pública em erro para obtenção de vantagem econômica ilícita, elemento característico do crime contra o patrimônio previsto no artigo 171 do Código Penal, não do desvio de valores típico do peculato.

Contexto

O fenômeno das nomeações de "funcionários fantasmas" representa uma prática recorrente no âmbito da administração pública brasileira, frequentemente associada ao vocábulo "rachadinha". Trata-se de mecanismo fraudulento no qual um parlamentar ou servidor público nomeia formalmente um assessor que não exerce qualquer função na máquina estatal, mas recebe remuneração regular. Uma vez recebendo os proventos, o assessor "fantasma" repassa parte significativa dos valores ao nomeante, que se enriquece ilicitamente.

O problema ganhou relevância institucional recente com a reestruturação administrativa no Rio de Janeiro em 2026, quando foram identificadas centenas de servidores comissionados sem justificativa funcional clara na Secretaria de Governo e Casa Civil. Cerca de 40% do quadro dessas pastas foi exonerado, representando 1.600 cargos sem comprovação de atividades, com economia mensal estimada em R$ 10 milhões. Notoriamente, muitos desses funcionários sequer possuíam acesso ao Sistema Eletrônico de Informações (SEI), ferramenta essencial para tramitação de documentos oficiais.

A controvérsia jurídica central diz respeito ao correto enquadramento penal da conduta. O Superior Tribunal de Justiça apresenta posicionamentos divergentes sobre se a tipificação deve recair sobre peculato ou outro delito, gerando insegurança jurisprudencial em tema de relevante impacto patrimonial para a administração pública.

O que foi decidido

A análise técnica aponta que a jurisprudência do STJ apresenta duas teses conflitantes. Na primeira, a Quinta Turma decidiu, no julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 2.229.060 de 2026, que a nomeação de funcionário fantasma não configuraria peculato-desvio (artigo 312, CP), sob o argumento de que a remuneração, ainda que indevida, chega ao destinatário formal do cargo. Nesse raciocínio, tanto a nomeação quanto a ausência de contraprestação funcional seriam penalmente irrelevantes.

Em sentido oposto, a Sexta Turma, ao julgar o Agravo em Recurso Especial nº 2.146.725, entendeu pela caracterização do delito do artigo 312 do Código Penal, considerando que o nomeante tinha consciência de que o assessor não exerceria qualquer função pública. Essa tese sustenta a tipificação como peculato, fundamentando-se no elemento subjetivo doloso da nomeação sabidamente fraudulenta.

Contudo, análise dogmaticamente mais precisa indica que ambas as teses padecem de problemas estruturais. O enquadramento correto da conduta não reside no peculato, mas no crime de estelionato previsto no artigo 171 do Código Penal. O motivo central é que o tipo objetivo do peculato exige apropriação ou desvio de dinheiro ou valores cuja posse decorre da função pública exercida. Na hipótese dos funcionários fantasmas, embora indevida, a remuneração chega efetivamente ao destinatário formal, não havendo modificação do curso normal do fluxo de valores. Além disso, a conduta envolve mecanismo fraudulento que não constitui elementar típica do peculato.

Por outro lado, a nomeação consciente e intencional de pessoa que não realizará as atividades do cargo, com objetivo de obter valores indevidos e prejudicar o erário, configura estelionato. Esse delito material e doloso se consuma com a obtenção de vantagem econômica indevida mediante indução ou manutenção em erro de pessoa física ou jurídica de direito público, causando prejuízo alheio. A nomeação de assessor que simula exercer cargo perante a administração pública, iludindo o ente público a destinar indevidamente parte de seu orçamento, amolda-se perfeitamente ao tipo legal do estelionato.

Base normativa e precedentes

• Art. 171, CP — Crime de estelionato: delito material e doloso que se consuma com obtenção de vantagem econômica indevida mediante indução ou manutenção em erro de pessoa física ou jurídica de direito público ou privado, causando prejuízo alheio.

• Art. 312, CP — Crime de peculato-desvio: apropriação ou desvio de dinheiro, bem móvel ou valores públicos ou privados por funcionário público, cuja posse decorre da função exercida. Elemento típico central: modificação do curso normal do fluxo de valores.

• Art. 37, CF/88 — Princípio da moralidade e legalidade na administração pública. Violação da probidade administrativa e do patrimônio público.

• Jurisprudência STJ — Decisões conflitantes: Agravo em Recurso Especial nº 2.229.060/RS (Quinta Turma, 2026) nega tipificação como peculato; Agravo em Recurso Especial nº 2.146.725/PR (Sexta Turma, 2025) afirma peculato. Ambas carecem de exatidão dogmática conforme análise crítica.

• Supremo Tribunal Federal — Jurisprudência consolidada reconhece que remuneração indevida pelo erário a funcionário cujo serviço foi desviado não desconstituiria a tipificação penal da conduta, reforçando que o problema não reside na chegada do valor ao destinatário formal, mas na fraude estrutural.

Impacto prático

• Para promotores de justiça e magistrados: Clareza na denúncia e condenação por estelionato permite responsabilização penal adequada tanto do nomeante (parlamentar ou servidor) quanto do assessor que empresta seu nome para a fraude, conforme artigo 171 do CP.

• Para órgãos de controle: A consolidação de entendimento jurisprudencial sobre estelionato facilita investigações em órgãos de auditoria interna, TCE (Tribunal de Contas Estadual) e TCU, que podem identificar e coibir nomeações fantasmas com fundamentação penal robusta.

• Para administração pública: Tipificação correta resguarda o patrimônio e a moralidade administrativa, permitindo exonerações administrativas (como observado no Rio de Janeiro) com respaldo em fundamentação penal clara.

• Para defensoria pública e defesa: Evita teses defensivas frágeis baseadas em insegurança jurisprudencial; força defesa a enfrentar diretamente elementos do tipo de estelionato (indução em erro, vantagem econômica indevida, prejuízo alheio).

• Para ações coletivas: Ministério Público Federal e estadual, bem como órgãos de controle, ganham fundamento para propor ações de improbidade administrativa com tipificação penal consistente, aumentando credibilidade de condenações cíveis por ato ímprobo.

O que observar

A despeito de análise dogmaticamente coerente indicar estelionato, há risco de que jurisprudência consolidada permaneça oscilante entre turmas do STJ, reproduzindo insegurança jurídica. Aguarda-se eventual recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal que unifique entendimento sobre o tema, estabelecendo tese vinculante sobre tipificação penal. Importante que defesa e acusação dominem distinção técnica entre peculato (desvio de valores já em posse funcional) e estelionato (indução em erro da administração pública para obtenção indevida de valores), evitando confusões que prolonguem litígios.

Outro ponto crítico: investigações devem documentar minuciosamente que o nomeado nunca exerceu qualquer atividade funcional (ausência de registros no SEI, de participação em reuniões, de decisões administrativas), bem como o fluxo de valores do salário para a conta do nomeante, consolidando elementos subjetivos de dolo específico e conhecimento da fraude. Sem essa prova material, defensoria argumentará insuficiência de indício.

Por fim, modulação temporal de efeitos (retroatividade ou não) pode ser questão aberta caso haja guinada jurisprudencial, afetando ações em curso. Profissionais devem monitorar eventual mudança de posicionamento das turmas do STJ ou pronunciamento do Supremo.