CNJ altera recomendação para priorizar modulação e conter teses tributárias

Decisão resumida: o Conselho Nacional de Justiça alterou o texto da Recomendação 134/2022 com o objetivo de mitigar dois problemas recorrentes no contencioso tributário: a altíssima litigiosidade nas varas fazendárias e a proliferação de teses tributárias derivadas, de frágil robustez jurídica — as chamadas "teses filhotes". Na prática, a mudança estimula que magistrados e órgãos judiciais priorizem a aplicação de modulação de efeitos quando decidirem sobre matérias tributárias com potencial de repercussão ampla, e adote critérios mais rígidos quanto à admissão e disseminação de teses que não tenham base consolidada em precedentes superiores.

Contexto

O contencioso tributário brasileiro convive com volume elevado de ações em primeiro grau, muitas vezes marcadas por decisões favoráveis ao Fisco em instância inicial que são revertidas quando a matéria alcança os tribunais superiores. Esse padrão de "vitória aparente" do Fisco na primeira instância, seguido por derrota quando a tese é firmada por instância superior, alimenta insegurança jurídica e custos processuais elevados para contribuintes e para a administração pública. Paralelamente cresce a prática de formular variações e desdobramentos de teses tributárias vencedoras — as chamadas "teses filhotes" — cujo objetivo é ampliar efeitos restitutivos ou compensatórios além do que foi originariamente decidido pelos tribunais superiores.

A modulação de efeitos, instrumento já utilizado pelos tribunais superiores para restringir ou adequar os efeitos temporais e subjetivos de decisões que alterem o entendimento consolidado sobre matéria de massa, surge como meio de conter impactos bruscos: evita-se que decisões desfavoráveis à Fazenda gerem restituições em larga escala sem controle, ou que decisões favoráveis ao contribuinte provoquem alterações abruptas e retroativas na arrecadação.

No plano normativo, a Recomenda��ção do CNJ atua como orientação administrativa e disciplinadora para o funcionamento do Judiciário, sem força vinculante contra terceiros, mas com grande influência sobre práticas judiciais nas comarcas e tribunais. A alteração de seu texto reflete preocupação institucional com uniformidade, segurança jurídica e eficiência processual.

O que foi decidido

A mudança no enunciado da Recomendação 134/2022 determina ênfase em duas linhas práticas: i) recomenda prioritariamente a consideração da modulação de efeitos quando a decisão sobre matéria tributária tiver potencial de repercussão econômica ou social relevante; ii) orienta magistrados a evitar o reconhecimento automático ou expansivo de teses tributárias derivadas que não apresentem base jurisprudencial consolidada, nomes equivalentes a "teses filhotes".

Em termos operacionais, isso significa que ao proferir decisão que contrarie entendimentos firmados em instâncias superiores ou que versar sobre matéria com potencial de impacto sistêmico, o juiz deverá avaliar e justificar, de forma explícita, a pertinência da modulação dos efeitos retroativos e subjetivos. Além disso, haverá recomendação para que as unidades jurisdicionais adotem critérios mais rigorosos ao admitir pleitos baseados em teorias tributárias inovadoras que não tenham sustentação em precedente vinculante.

A alteração não cria nova regra processual com força de lei, mas cria um parâmetro interpretativo que pode influenciar desde a elaboração de decisões monocráticas até a formulação de enunciados dos tribunais regionais, reduzindo a circulação de teses experimentais que aumentem a litigiosidade.

Base normativa e precedentes

• Art. 5º, CF/88 — garantia do devido processo legal e segurança jurídica, princípios que orientam a modulação como forma de proteger expectativas.
• Art. 93, CF/88 — publicidade e motivação das decisões judiciais, fundamento para exigir justificativas claras quando se aplicar modulação.
• CPC (Lei 13.105/2015) — regras processuais sobre efeitos das decisões e formação de precedentes, estrutura que permite a uniformização e apreciação de repercussão geral/efeitos vinculantes.
• CTN (Lei 5.172/1966) — normatiza o direito tributário material e auxilia na análise dos efeitos patrimoniais e temporais de decisões em matéria fiscal.
• Recomendação 134/2022 (CNJ) — ato administrativo judicial que foi alterado para priorizar modulação e combater a proliferação de teses tributárias fracas.
• Jurisprudência consolidada do tribunal — orientação pátria sobre modulação e efeitos de decisões em massa, usada como referência para aplicação local da recomendação.

Impacto prático

• Para advogados tributários: reforça a necessidade de formular pedidos subsidiários e estratégias processuais que considerem eventual modulação de efeitos; dá margem para buscar modulação favorável quando a tese é consolidada pelo cliente.
• Para a Fazenda Pública: oferece subsídios para limitar restituições e compensações em massa por meio da argumentação pró-modulação e do combate a teses filhotes em peças defensivas e em recursos.
• Para contribuintes: reduz a probabilidade de êxitos replicáveis a partir de teses experimentais; exige foco em precedentes superiores e preparação para impugnar modulações quando estas suprimirem direitos adquiridos.
• Para o Judiciário: propõe uniformização de práticas decisórias, maior motivação nas sentenças e potencial diminuição da litigiosidade de matéria tributária repetitiva.
• Em ações em curso: decisões de primeira instância tendem a vir mais motivadas quanto aos efeitos de eventual mudança de entendimento; advogados precisarão antecipar argumentos sobre modulação e repercussão.

O que observar

• Alcance da recomendação: por ser ato administrativo do CNJ, sua eficácia depende da adoção local por magistrados e tribunais; há espaço para variação prática entre comarcas e regiões.
• Risco de insegurança jurídica: modulações excessivamente amplas podem reduzir proteção de direitos adquiridos; por outro lado, ausência de modulação pode gerar impactos fiscais insustentáveis.
• Recursos e controle: decisões que adotarem modulação serão passíveis de recurso; a questão pode ser objeto de controle nos tribunais superiores, inclusive quanto à compatibilidade com princípios constitucionais.
• Teses filhotes: defensores do contribuinte devem reforçar a robustez técnica e fático-jurídica das novas teses antes de pleiteá-las em massa; o simples alinhamento a tema vencedor não mais bastará.
• Próximos passos institucionais: acompanhe orientações internas dos tribunais e eventuais normativas adicionais que operacionalizem a recomendação, assim como decisões-piloto que demonstrem aplicação prática da nova redação.

Conclusão: a alteração da Recomendação 134/2022 reflete tentativa institucional de equilibrar dois objetivos conflitantes — segurança jurídica e proteção a direitos nas demandas tributárias — utilizando a modulação de efeitos como instrumento central e estabelecendo barreiras administrativas à proliferação de teses tributárias de origem duvidosa. Para a prática forense, a mudança exige maior atenção à fundamentação sobre efeitos temporais e à qualidade técnica das teses submetidas ao Judiciário.