Modernização de infraestrutura: governança, agências reguladoras e segurança jurídica

O Brasil investe em infraestrutura apenas 2,19% do produto interno bruto, volume insuficiente para universalizar serviços e ampliar a produtividade econômica. Para modernizar adequadamente o setor em duas décadas seria necessário sustentar uma taxa acima de 4,6% do PIB, exigindo reformas estruturais nas bases institucionais que governam esses investimentos, com ênfase particular na autonomia das agências reguladoras e na segurança jurídica para o capital privado.

Contexto

A infraestrutura brasileira enfrenta crônico déficit de investimentos há décadas, refletindo fragilidades não apenas orçamentárias, mas institucionais e de governança. O setor privado — responsável por aproximadamente dois-terços dos investimentos em infraestrutura — depende de um ambiente regulatório estável, previsível e insulated de interferências políticas para alocar recursos de forma eficiente. Ocorre que, em anos recentes, a captura política das agências reguladoras intensificou-se, com indicações de dirigentes frequentemente desvinculadas de critérios técnicos, comprometendo a credibilidade das instituições.

Normativamente, a Lei nº 13.848 de 2019 (Lei das Agências Reguladoras Federais) estabeleceu princípios de autonomia técnica, financeira e administrativa para as agências, e vedou sua instrumentalização para fins de barganha política. Contudo, a observância prática desses mandatos permanece limitada, especialmente diante de ciclos políticos e pressões orçamentárias que asfixiam as instituições.

O que foi decidido

A análise não se refere a uma decisão judicial ou administrativa específica, mas delineia uma agenda institucional mínima. O ponto central é transformar investimento em infraestrutura em política de Estado — não em atividade governamental volátil — e assentar suas bases em três pilares: (i) defesa intransigente da autonomia técnica, financeira e administrativa das agências reguladoras; (ii) aprimoramento da governança pública mediante planejamento rigoroso, análise ex ante de custo-benefício e avaliação ex post de resultados; (iii) ampliação de segurança jurídica para investidores privados por meio de clareza normativa, transparência, estabilidade contratual e aplicação uniforme de regras.

A proposta rejeita explicitamente a captura das agências por interesses políticos — tanto indicações de dirigentes sem requisitos técnicos quanto o uso dessas entidades como "moeda de troca" entre esferas do poder. Igualmente, critica asfixia orçamentária artificial que incapacita agências de executar missão fiscalizadora.

Base normativa e precedentes

• Lei nº 13.848/2019 (Lei das Agências Reguladoras Federais) — Estabelece princípios de independência, autonomia técnica, financeira e administrativa das agências federais de regulação, vedando instrumentalização política e exigindo processo transparente de indicação de dirigentes baseado em requisitos técnicos.

• Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942), art. 20 — Consagra dever de autoridades públicas de considerar consequências econômicas de suas decisões, compatível com exigência de jurisprudência consequencialista em matéria de investimentos.

• Princípios constitucionais de função administrativa (CF/88, art. 37) — Legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência fundamentam rejeição a decisões ad hoc e tecnicamente falhas no planejamento setorial.

• Jurisprudência consolidada do STF em sede de controle de constitucionalidade: decisões que reconhecem autonomia de agências reguladoras como garantia de Estado de Direito e segurança jurídica para investimentos.

Impacto prático

Para investidores privados:

• Agências reguladoras independentes e tecnicamente capacitadas reduzem risco regulatório — diminuem custos de transação e incerteza associados a mudanças arbitrárias de regras.
• Previsibilidade regulatória amplifica atratividade de projetos de infraestrutura, facilitando captação de capital nacional e estrangeiro.
• Ausência de captura política afasta receios de usar agência como instrumento de concorrência desleal ou cobrança política.

Para poder público:

• Planejamento ex ante rigoroso (análise de custo-benefício social) economiza recursos públicos, evitando desperdício com projetos de baixa taxa de retorno social.
• Rejeição de assumir custos e riscos privados (mesmo com espaço fiscal) preserva sustentabilidade fiscal e evita subsídios velados.
• Priorização técnica de projetos impede que interesses particularistas do Congresso sobreponham-se a demandas públicas.

Para o judiciário:

• Uso de consequencialismo econômico (conforme art. 20 da LINDB) ao julgar litígios sobre infraestrutura alinha decisões com eficiência alocativa.
• Aceleração de revisão colegiada de decisões monocráticas fortalece estabilidade jurisprudencial, reduzindo volatilidade decisória que afeta investimentos em curso.
• Estímulo a arbitragem e comitês de resolução de disputas reduz sobrecarga do judiciário e acelera resolução de conflitos contratuais.

Para órgãos de controle:

• Melhor definição de instâncias e competências (especialmente entre TCU, CGU e órgãos setoriais) evita sobreposições que geram paralisia e incerteza jurídica.

O que observar

1. Concretização normativa pendente: A Lei das Agências de 2019, embora estabeleça mandatos claros, carece de mecanismos sancionadores robustos contra violações. Avanço legislativo ou jurisprudencial nesse campo seria material.

2. Tensão fiscal estrutural: Restrições orçamentárias reais podem tornar difícil garantir autonomia financeira plena de agências em contexto de consolidação fiscal. Solução passaria por orçamento multianual ou fundos específicos blindados.

3. Resistência política: Indicações técnicas de dirigentes reduzem capacidade de governos em exercício de plasmar instituições conforme preferências ideológicas. Haverá resistência e tentativas de relativizar requisitos técnicos.

4. Jurisprudência consequencialista: Uso sistemático de análise econômica em decisões judiciais é ainda inconstante. Magistrados resistem ou aplicam inconsistentemente; seria necessário orientação firme de cortes superiores (STF, STJ).

5. Arbitragem em contratos públicos: Expansão de arbitragem em projetos de infraestrutura pública demanda clareza legal (Lei nº 9.307/1996 já o permite, mas práticas administrativas tradicionais resistem). Decreto ou Portaria reforçando uso facilitaria.

6. Próximos passos: Aguarda-se eventual regulamentação complementar sobre critérios de indicação de dirigentes de agências, detalhamento de processos de avaliação ex post de projetos e eventuais reformas no contencioso administrativo (revisão de competências entre TCU e órgãos setoriais).

7. Risco para profissionais: Advogados e consultores ligados a investimentos em infraestrutura devem monitorar oscilações no cumprimento de mandatos de autonomia; em cenários de captura política, contratos em andamento sofrem risco de revisão unilateral ou interpretação hostil. Estruturações contratuais devem incluir blindagens (cláusulas de estabilidade, arbitragem, revisão de preços) e acompanhamento contínuo de riscos regulatórios.