TJSP afasta retroatividade da Lei de Organização Criminosa em caso de sonegação

A decisão da 3ª Vara Criminal de Diadema (SP) absolvendo oito réus acusados de integrar uma organização criminosa para a prática de sonegação fiscal cristaliza um ponto central do direito penal contemporâneo: a Lei 12.850/2013 não pode ser utilizada para sancionar condutas anteriores à sua vigência, salvo se houver atos subsequentes que revelem a finalidade típica prevista no novo tipo penal. O juiz entendeu que a denúncia e a instrução não demonstraram atos praticados após a entrada em vigor da lei que configurassem a continuidade típica exigida pela norma.

Contexto

A Lei 12.850/2013 introduziu no ordenamento brasileiro o tipo penal de organização criminosa com requisitos objetivos e subjetivos próprios, incluindo a necessidade de finalidade de praticar crimes com pena máxima superior a quatro anos. Em acusações que envolvem condutas iniciadas antes de 2013, a questão recorrente é se a nova definição pode recair sobre práticas pretéritas ou se sua aplicação fica restrita a condutas perfeitas e a atos executados a partir de sua vigência. A controvérsia cruza princípios constitucionais — notadamente a vedação de retroatividade da lei penal mais gravosa — e a doutrina sobre crimes permanentes e de continuidade. Jurisprudência superior e súmulas do Supremo Tribunal Federal têm importância decisiva: enquanto a Súmula 711 STF permite a aplicação de norma mais rigorosa a crimes permanentes em curso, sua aplicação exige que a tipicidade esteja presente durante a execução da conduta.

No caso julgado em Diadema, a investigação do Ministério Público paulista, iniciada em 2019, imputava aos controladores, parentes e empregados de um grupo empresarial do setor de cosméticos e higiene pessoal a constituição de associação destinada ao não recolhimento de tributos e ocultação de bens por meio de empresas no exterior. A própria peça acusatória afirmava que a atividade teria começado em 2010, e os débitos tributários que fundamentavam a imputação foram, em sua maioria, constituídos e extintos administrativamente entre 2011 e 2012.

O que foi decidido

O magistrado absolveu os acusados por entender que a conduta narrada não atende aos requisitos do tipo penal introduzido pela Lei 12.850/2013. A decisão assenta-se em dois pontos centrais: (i) a vedação constitucional à aplicação retroativa da lei penal mais gravosa exige que a prática típica ocorra sob a vigência da norma; e (ii) não houve prova de atos supervenientes que demonstrassem a continuidade da execução delituosa sob a égide da nova tipificação.

O juiz considerou insuficiente a alegação de continuidade baseada em presunção, bem como o uso de débitos tributários consolidados antes de 2013 como fundamento para a tipificação posterior. Além disso, afastou a incidência da Súmula 711 do STF, por entender que a súmula pressupõe a existência de execução típica em curso no momento em que a norma mais gravosa passou a vigorar — requisito não preenchido nos autos.

Base normativa e precedentes

• Art. 5º, XXXIX, CF/88 — princípio da legalidade: não há crime sem lei anterior que o defina.
• Art. 5º, XL, CF/88 — princípio da irretroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o réu.
• Lei 12.850/2013 — tipificação e elementos do crime de organização criminosa (finalidade de cometer crimes com pena máxima superior a quatro anos, associação estruturada, etc.).
• Súmula 711, STF — admite-se a aplicação de norma mais severa aos crimes permanentes, desde que a tipicidade persista durante a execução.
• Doutrina sobre crime contínuo/contínuo versus crime habitual e permanência — critério para aferir se fatos pretéritos podem integrar novo tipo penal.

Impacto prático

• Para a defesa: a decisão reafirma estratégia eficiente em casos de imputação baseada em fatos anteriores à vigência de novos tipos penais — demonstrar ausência de atos posteriores e fragilidade probatória sobre continuidade. A argumentação do princípio da não retroatividade conserva força, especialmente quando os débitos ou atos constitutivos foram quitados ou encerrados administrativamente antes da nova lei.
• Para o Ministério Público: é necessário aprimorar a prova sobre atos supervenientes que demonstrem a finalidade organizacional sob a vigência da Lei 12.850/2013. Presunções de continuidade e meros saldos fiscais pretéritos tendem a ser insuficientes.
• Para empresas e contribuintes: decisões nessa linha reduzem o risco de que práticas antigas sejam requalificadas penalmente por legislação posterior, salvo demonstração clara de continuidade criminosa ativa após a mudança normativa.
• Para a jurisprudência e tribunais: o caso reforça a necessidade de distinguir entre fatos consumados antes da lei e execuções em curso ou atos posteriores que revelem a finalidade típica prevista no novo tipo penal.

O que observar

• Provas sobre atos supervenientes serão decisivas em processos semelhantes: relatórios contábeis, comunicações internas, transferências patrimoniais ou operações que se prolonguem para além de 2013 devem ser produzidos com clareza temporal.
• A utilização da Súmula 711 continua possível, mas sua aplicação exige demonstração robusta de que a conduta era típica enquanto ainda em execução no momento da vigência da nova norma.
• Recursos das partes poderão suscitar debate em instâncias superiores sobre o alcance da não retroatividade e a interpretação do elemento teleológico do tipo de organização criminosa; há potencial para uniformização de entendimento no tribunal de segunda instância ou, eventualmente, em cortes superiores.
• Risco prático para o Ministério Público: se práticas administrativas extintas antes da nova lei forem usadas como núcleo probatório sem complementaridade probatória, as acusações de organização criminosa poderão ser fragilizadas.

Em síntese, a decisão da 3ª Vara Criminal de Diadema reafirma que a introdução de um novo tipo penal exige prova de condutas sob sua vigência para sustentar condenação — um reforço ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa e um aviso para a forma como acusações de organização criminosa devem ser instruídas e contestadas.

(Processo 0006972-56.2021.8.26.0161)