Limites do RCM na regulação do gás: lições internacionais para a ANP

A decisão em síntese: A proposta de aplicação do Método do Capital Recuperado (RCM) pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) para valoração da base de ativos das transportadoras desloca um instrumento concebido, na prática internacional, para arbitragens de acesso de dutos não regulados para o terreno da regulação tarifária plena. O efeito imediato é abrir um campo de controvérsia técnica e jurídico-administrativa sobre a adequação da metodologia e os riscos de revisão judicial e de insegurança regulatória.

Contexto

A discussão decorre da Consulta Pública 11/2026 da ANP, que propõe utilizar o RCM para apurar quanto do capital investido em gasodutos já teria sido recuperado, influenciando diretamente o nível tarifário de transporte. Internacionalmente, o RCM foi introduzido na Austrália no contexto das National Gas Rules como instrumento da Parte 23 (posteriormente migrado na reforma para nova parte), destinado a dirimir disputas de acesso envolvendo dutos classificados como "non-scheme pipelines" — estruturas fora da regulação econômica plena. Ou seja, sua finalidade original não era a fixação de tarifas por um regulador econômico, mas a valoração para fins de arbitragem ou negociações de acesso em contextos privatizados e bilateralmente contenciosos.

A controvérsia importa porque a escolha de método de valoração da base de ativos determina fluxos regulatórios futuros, impactos sobre tarifas, sobre a atratividade de investimentos em infraestrutura e sobre a proteção dos direitos dos agentes econômicos. O debate conecta-se com princípios administrativos clássicos (legalidade, segurança jurídica, proporcionalidade e razoabilidade), com expectativas regulatórias dos investidores e com o alcance do poder tarifário da ANP decorrente da legislação setorial.

O que foi decidido

A adoção do RCM pela área técnica da ANP, conforme a nota técnica que fundamentou a proposta, traduz intenção de olhar para a recuperação histórica de receitas na valoração do ativo. A escolha implica que, na prática, parte do capital originalmente contratado pode deixar de ser remunerada se o método entender que já houve recuperação suficiente. Internacionalmente, o emprego efetivo do RCM foi raro: nos casos australianos conhecidos, o método foi aplicado apenas uma vez para fixar preço de acesso em arbitragem; em outra disputa, optou-se por método de custo real depreciado modificado.

A autoridade reguladora australiana (AER) reconheceu explicitamente que o RCM é altamente sensível às premissas (variáveis como taxa de retorno presumida, horizonte temporal e tratamento de receitas históricas) e que erros de calibragem podem produzir conclusões equivocadas sobre o montante efetivamente recuperado. Na prática, uma taxa de retorno presumida excessiva pode inflar o capital recuperado, sugerindo falsamente que não existe necessidade de remuneração adicional.

Base normativa e precedentes

• Art. 175, CF/88 — atribui ao poder público a direção geral da economia e a prestação de serviços públicos, fundamento para regulação setorial.
• Lei nº 9.478/1997 (Lei do Petróleo) — disciplina a política energética e a atuação da ANP, inclusive no que tange à regulação, outorga e fiscalização das atividades de transporte de gás natural.
• Princípios do direito administrativo (legalidade, razoabilidade, segurança jurídica) — limites implícitos à atuação regulatória quando há afetação de expectativas e investimentos.
• Jurisprudência consolidada do tribunal — a tendência de controle judicial de atos regulatórios que afetem substancialmente investimentos e direitos adquiridos, especialmente quando a fundamentação técnica for insuficiente.

Impacto prático

• Para operadores e investidores: risco de desvalorização de ativos e de perda de receitas contratadas; potencial aumento do risco regulatório e, portanto, do custo do capital em novos projetos.
• Para usuários e consumidores: se o RCM reduzir a base remunerável, tarifas podem cair no curto prazo, mas há risco de desincentivo a novos investimentos e manutenção inadequada da infraestrutura no médio e longo prazo.
• Para advogados e consultores regulatórios: necessidade de analisar linhas argumentativas administrativas e judiciais, incluindo contestação da metodologia por vício de motivação técnica, insuficiência probatória e violação de princípios constitucionais.
• Para a ANP: exposição a contestações administrativas e judiciais que poderão exigir demonstração robusta das premissas, sensibilidade dos inputs e impactos econômicos, além de avaliação de modulação de efeitos.

O que observar

• Rigor da fundamentação técnica: a agência deverá demonstrar, com cenários de sensibilidade e dados empíricos, por que as premissas adotadas não conduzem a distorções conhecidas do RCM.
• Compatibilidade normativa: avaliar se a adoção do método respeita os limites da Lei nº 9.478/1997 e a competência constitucional de regulação e direção da economia (art. 175, CF/88), sem translacionar para a revisão tarifária um instrumento pensado para arbitragens privadas.
• Riscos processuais: possibilidade de revistas judiciais por vício de motivação, ofensa à tutela da confiança legitima e violação de direitos adquiridos; atenção à necessidade de audiência pública adequada, avaliação de impacto regulatório e transparência dos modelos.
• Alternativas técnicas: métodos consagrados internacionalmente para transições de regime — custo de reposição depreciado, custo histórico líquido de depreciação com correções prospectivas — apresentam menor sensibilidade a premissas históricas e maior previsibilidade.
• Futuro da regulação: eventual modulação dos efeitos da medida pela própria ANP ou pelo Judiciário pode minimizar choque regulatório, mas não elimina o problema de segurança jurídica para o setor.

Conclusão: a adoção do RCM pela ANP, na forma proposta, não encontra respaldo robusto na prática regulatória internacional como método de fixação tarifária em regimes plenamente regulados; a escolha exige fundamentação técnica excepcionalmente sólida e estará sujeita a escrutínio jurídico intenso, por tocar expectativas de recuperabilidade de investimentos e princípios constitucionais e administrativos.