STJ: juiz deve justificar redução de retenção em distrato abaixo de 25%

O Superior Tribunal de Justiça reafirmou que a redução de percentual de retenção em operações de rescisão de contrato imobiliário demanda fundamentação específica, sob pena de caracterizar desvio de jurisprudência consolidada.

Contexto

A rescisão de contratos de compra e venda de imóvel por iniciativa do adquirente envolve questão recorrente quanto ao direito de retenção do construtor sobre valores já desembolsados pelo comprador — especificamente, se essa retenção representa indenização legítima pelos prejuízos da construtora ou abuso ao direito contratual.

A jurisprudência do STJ, consolidada em precedentes de 2021, estabeleceu um padrão-base de 25% de retenção para casos de desistência imotivada do comprador. Esse percentual reflete balanceamento entre (i) o interesse legítimo da construtora em compensar custos operacionais e de oportunidade gerados pela rescisão, e (ii) a proteção do consumidor contra cláusulas penais excessivas.

No entanto, tribunais de segunda instância frequentemente reduzem esse patamar — como ocorreu no Tribunal de Justiça de Goiás — ao entenderem que circunstâncias específicas justificam retenção menor. A questão torna-se tensa: até que ponto o magistrado pode flexibilizar o padrão jurisprudencial sem desnaturar o instituto?

O que foi decidido

O ministro Marco Buzzi, em análise de recurso especial, acatou parcialmente o recurso da construtora contra decisão que fixou retenção em 10% dos valores pagos. O tribunal de primeira instância e o TJ-GO determinaram a devolução integral das parcelas, salvo 10% retidos pela empreiteira.

A construtora alegava que a retenção deveria atingir 50% — sob argumento de patrimônio de afetação — ou, subsidiariamente, 25%, conforme a jurisprudência consolidada do STJ.

O TJ-GO, por sua vez, justificou a redução a 10% argumentando que tal percentual "se mostra menos abusivo" e estaria em conformidade com o patamar do STJ. Contudo, o ministro identificou falha crítica nessa fundamentação: o tribunal goiano não explicitou qual elemento fático ou jurídico autorizava desvio do padrão jurisprudencial.

Na decisão, o ministro reafirmou que o STJ, em 2021, consolidou orientação pela adoção de 25% como cláusula penal padrão em desistências imotivadas. Ainda, rejeitou o pedido para reter as arras confirmatórias — sinal pago no início do contrato — invocando a Súmula 543, que protege essas arras como parte do preço, não como multa rescisória.

Base normativa e precedentes

• Art. 405, CC/2002 — Cláusula penal: só pode ser reduzida equitativamente quando manifestamente excessiva. Exige fundamentação.
• Art. 1.417, CC/2002 — Sinais e arras em contratos: integram o preço ou representam confirmação da obrigação, conforme ajustes.
• Súmula 543, STJ — Arras confirmatórias não configuram valor passível de retenção total em rescisão, devendo integrar o preço final ou ser devolvidas.
• Jurisprudência STJ (2021) — Padrão de 25% de retenção em desistência do comprador é parâmetro orientador; desvios exigem motivação expressa.
• Lei 4.591/1964 (incorporações imobiliárias) — Patrimônio de afetação limita direitos de retenção do construtor, não autoriza percentuais além do razoável.

Impacto prático

Para construtoras e incorporadoras: A decisão reafirma que não basta alegar circunstâncias genéricas (como "menos abusivo"); o juiz precisa demonstrar, concretamente, por que um percentual inferior a 25% é apropriado. Isso reduz margem de negociação informal com tribunais e pressiona por litígio até o STJ.

Para compradores e advogados do consumidor: Oferece ferramenta de recurso: se o tribunal reduzir retenção a patamar menor sem justificar, a empresa construtora pode questionar o fundamento perante o STJ, criando jurisprudência sobre qual limite inferior é defensável.

Para juízes de primeira instância e tribunais: Exige rigor na motivação. Não é suficiente entender que 10% "parece mais justo"; é preciso explicitar:

• Qual custo específico da construtora justifica menos de 25%?
• Por que a integralidade não viola a cláusula penal excessiva?
• Qual circunstância fática diferencia este caso do padrão?

O que observar

Margens de flexibilidade aberta: O STJ não vedou percentuais menores que 25%, apenas exigiu fundamentação. Deixa em aberto quais fatos autorizam redução (e.g., construção avançada, revenda rápida do lote, crise de mercado).

Arras confirmatórias: A rejeição ao pedido de retenção de arras consolida proteção ao comprador; essas arras, uma vez pagas, integram o preço e não podem sofrer retenção punitiva.

Recurso especial versus constitucional: O STJ decidiu sobre aplicação de jurisprudência consolidada; não se trata de matéria constitucional. Fechamento de discussão sobre o tema no âmbito infraconstitucional é esperado, mas interpretações conflitantes de "circunstâncias específicas" podem gerar novas demandas.

Comportamento em segunda instância: O precedente pressiona TJs a motivarem melhor decisões que divergem da jurisprudência superior, reduzindo arbitrariedade, mas também criando iteração recursal mais densa.