TCU e o controle das Análises de Impacto Regulatório: limites e efeitos

O TCU vem assumindo papel ativo no escrutínio das Análises de Impacto Regulatório (AIR) produzidas por agências federais, frequentemente convertendo omissões ou deficiências técnicas em vícios formais que justificam determinações mandamentais. Pesquisa que mapeou 39 acórdãos (2011–2024) mostra migração de fundamentações em soft law para invocação direta de diplomas legais e administrativas, com efeitos imediatos sobre a validade dos atos regulatórios.

Contexto

A AIR desembarcou no ordenamento brasileiro como instrumento de boas práticas regulatórias incentivadas por organismos internacionais, notadamente a OCDE, e apoiada por programas de capacitação. Trata‑se de um mecanismo para avaliar custos, benefícios e alternativas antes da edição de normas regulatórias. No Brasil, a obrigatoriedade e o enquadramento jurídico da AIR foram gradualmente formalizados por atos normativos, mas a implementação pelas agências permaneceu heterogênea — fenômeno descrito na literatura como “difusão sem convergência”.

Antes de 2019, a atuação fiscalizatória do Tribunal de Contas da União sobre AIRs se pautava majoritariamente em guias e recomendações técnicas (soft law), com enfoque pedagógico. A edição da Lei das Agências Reguladoras (Lei 13.848/2019), da Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019) e, posteriormente, do Decreto 10.411/2020, deram contorno normativo mais rígido à exigência de motivação e à necessidade de avaliação de alternativas, transferindo o debate da esfera de melhores práticas para o campo da legalidade administrativa.

A importância da controvérsia reside no equilíbrio entre autonomia técnica das agências e o dever constitucional de motivação e legalidade dos atos administrativos. Do ponto de vista regulatório, definir o alcance do controle externo sobre avaliações técnicas impacta previsibilidade, segurança jurídica e eficiência regulatória.

O que foi decidido

A pesquisa identificou quatro graus de cogência no controle do TCU sobre AIRs: (i) menção circunstancial; (ii) escrutínio de validação/crítica; (iii) intervenção pedagógica; e (iv) intervenção mandamental. A tendência dominante, segundo os acórdãos estudados, é a intervenção mandamental: em mais de um terço dos casos, o Tribunal não limitou‑se a recomendações, mas expediu ordens concretas condicionando a eficácia do ato regulatório à elaboração, correção ou complementação da AIR.

Temporalmente houve mudança de fundamento. Entre 2011 e 2018, as decisões do TCU apoiavam‑se sobretudo em relatórios da OCDE e no Guia de AIR da Casa Civil. A partir de 2019, os acórdãos passaram a citar diretamente as leis e o decreto que exigem motivação e avaliação de alternativas, transformando lacunas técnicas em vícios de legalidade. Em casos de dispensa ou fundamentação insuficiente da análise de alternativas, o Tribunal passou a inverter o ônus probatório: cabe à agência demonstrar por que a AIR não é necessária.

Um estudo de caso emblemático envolveu questionamento à Anvisa sobre a manutenção da proibição dos Dispositivos Eletrônicos para Fumar (DEFs). A denúncia acusou a agência de pré‑julgamento, viés de confirmação, desconsideração de alternativas regulatórias e omissão na valoração de externalidades econômicas e sanitárias. O acórdão relativo ao caso ilustra tanto o uso da AIR como prova instrumental quanto os limites do controle, porque o Tribunal teve de ponderar entre revisar tecnicamente escolhas regulatórias e verificar a suficiência da motivação e do procedimento administrativo.

Base normativa e precedentes

• Art. 37, CF/88 — princípio da motivação dos atos administrativos e exigência de justificativa adequada.
• Art. 71, CF/88 — competência do Tribunal de Contas da União para fiscalizar a administração pública federal.
• Lei 13.848/2019 (Lei das Agências Reguladoras) — disciplina competências e princípios aplicáveis às agências, fortalecendo exigências procedimentais.
• Lei 13.874/2019 (Lei de Liberdade Econômica) — contribuiu para o arcabouço normativo que condiciona atos regulamentares à adequada fundamentação.
• Decreto 10.411/2020 — regula procedimentos de qualidade regulatória e técnicas de análise de impacto no âmbito federal.
• Guia de AIR da Casa Civil e recomendações da OCDE — instrumentos de soft law que informaram decisões do TCU antes de 2019; usados como padrões técnicos de referência.
• Jurisprudência consolidada do TCU — evolução doutrinária do tribunal convergente para aceitação do poder de condicionar a eficácia de atos à regularidade da AIR.

Impacto prático

• Advogados e consultores regulatórios: devem reforçar a qualidade documental das AIRs, antecipando exigência de justificativa pormenorizada sobre alternativas e impactos; a simples alegação de discricionariedade não basta.
• Agências reguladoras: risco crescente de decisões condicionais do TCU que podem suspender efeitos de atos normativos até a correção da AIR; necessidade de institucionalizar padrões metodológicos e registro probatório robusto.
• Empresas e interessados: decisões sujeitas a reversão administrativa ou judicial caso comprovada deficiência na motivação ou ausência de exame de alternativas; litígios estratégicos podem utilizar a AIR como prova de vício procedimental.
• Processos em curso: possibilidade de reapresentação de atos normativos condicionados à complementação da AIR, com impactos sobre prazos de implementação e sobre mercados regulados.

O que observar

• Modulação de efeitos: o TCU pode, em decisões futuras, modular efeitos temporais das determinações para evitar desregulação súbita; acompanhar os termos das decisões é essencial.
• Limites do controle técnico: persiste tensão entre revisão do mérito técnico e verificação de legalidade; as decisões que exigem correção da AIR podem ser contestadas em sede judicial quando configurarem interferência indevida na técnica regulatória.
• Recursos cabíveis: decisões do TCU podem ensejar judicialização constitucional; monitorar fundamentos invocados (legalidade estrita vs. razoabilidade técnica).
• Regulamentação futura: padronização metodológica por meio de normativos infralegais ou de um órgão supervisor central (OSR) alteraria o padrão de controle e reduziria a heterogeneidade das práticas.

Em síntese, o TCU tem consolidado entendimento segundo o qual a insuficiência ou ausência de AIR pode configurar vício de legalidade passível de sanção administrativa e correção mandatória. A mudança de paradigma — de soft law orientador para exigência de conformidade normativa — exige que atores regulatórios elevem a consistência técnica e probatória de suas análises, sob pena de verem seus atos condicionados ou invalidados por controle externo.