Tema 985 STF: paradoxo da modulação e proteção de contribuintes

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 985, estabeleceu que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o terço constitucional de férias, revertendo posicionamento consolidado há anos no Superior Tribunal de Justiça. Contudo, ao modular os efeitos dessa decisão, a Corte estabeleceu aplicação apenas a partir de 15 de setembro de 2020, data da publicação da ata de julgamento. Essa modulação, embora tenha buscado preservar a confiança de contribuintes que pautaram sua conduta no entendimento anterior, produziu lacuna jurídica significativa ao equiparar situações juridicamente distintas, especialmente prejudicando quem realizou depósito judicial.

Contexto

O direito tributário brasileiro consolida-se através de extensa jurisprudência construída ao longo de décadas. Quando controvérsias persistem sem definição clara, contribuintes recorrem ao Judiciário buscando segurança jurídica. O Tema 985, julgado pelo STF, exemplifica esse cenário: durante anos, o STJ consolidou entendimento no sentido de que o terço constitucional de férias não integrava a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais. Esse posicionamento permitiu que empresas estruturassem sua operação e conformidade fiscal a partir dessa orientação jurisprudencial.

A reversão dessa jurisprudência por decisão de mérito do STF não ocorreu de forma simples ou sem consequências. Muitos contribuintes, confiando no entendimento vigente, optaram por ingressar em juízo e realizar depósitos judiciais para suspender a exigibilidade do crédito tributário enquanto aguardavam definição. Outros simplesmente não recolheram a exação, aguardando resolução da controvérsia sem oferecer qualquer garantia ao Fisco.

O que foi decidido

O STF, ao julgar o Tema 985, estabeleceu que a contribuição previdenciária incide sobre o terço constitucional de férias. Essa tese reverteu posicionamento anterior do STJ e criou nova obrigação para o período anterior à publicação da ata de julgamento. Para mitigar efeitos retroativos e preservar a confiança legítima de contribuintes que pautaram conduta anterior, a Corte modulou os efeitos, determinando que a incidência operaria apenas a partir de 15 de setembro de 2020.

Contudo, a modulação não diferenciou contribuintes em situações juridicamente distintas. Especificamente, não considerou de forma apropriada a posição daquele que realizou depósito judicial como mecanismo de garantia durante a controvérsia, versus aquele que simplesmente deixou de recolher. O resultado produziu cenário paradoxal: contribuintes que mais confiaram na jurisprudência vigente e adotaram postura mais transparente (realizado depósito) permaneceram sujeitos à conversão desse depósito em renda da União após definição desfavorável, enquanto aqueles que não ofereceram qualquer garantia se beneficiaram plenamente da modulação prospectiva.

Base normativa e precedentes

• Artigo 151, inciso II, do CTN — suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante depósito judicial realizado pelo contribuinte durante controvérsia.
• Princípio da confiança legítima — proteção constitucional implicada quando Poder Judiciário consolida orientação jurisprudencial e contribuinte estrutura conduta confiando nessa interpretação.
• Segurança jurídica (CF/88, implícita nos artigos 5º e 37) — exigência de certeza quanto à existência, aplicabilidade e previsibilidade de direitos e deveres tributários.
• Modulação de efeitos temporais em decisões de controle de constitucionalidade — competência do STF para afastar efeitos retroativos quando interesse público ou segurança jurídica assim exigir (art. 27, Lei 9.868/1999).
• Jurisprudência anterior do STJ — consolidação de entendimento sobre exclusão do terço de férias da base de cálculo, que serviu de fundamento legítimo para conduta dos contribuintes antes da reversão pelo STF.

Impacto prático

A solução adotada gera consequências distintas conforme a postura adotada pelo contribuinte antes da decisão:

• Contribuintes que não recolheram: beneficiam-se integralmente da modulação prospectiva, deixando de contribuir até 15 de setembro de 2020 sem qualquer ônus financeiro.
• Contribuintes que depositaram judicialmente: permanecem com depósitos indisponíveis durante toda a controvérsia e, após decisão desfavorável, veem esses valores convertidos em renda da União, mesmo que a modulação tenha afastado efeitos retroativos.
• Efeito sobre ações em curso: ações ajuizadas antes de 15 de setembro de 2020 podem ser encerradas com decisões contrárias ao contribuinte, ainda que beneficiado pela modulação ratione temporis.
• Questionamento sobre segurança jurídica: a modulação comprometeu aquele que mais confiou nas instituições, invertendo a lógica de proteção ao cidadão que age de boa-fé.

O que observar

O paradoxo levantado expõe lacuna no mecanismo de modulação de efeitos. A decisão do STF contemplou apenas dimensão temporal (prospectividade a partir de data), mas ignorou dimensão material (diferenciação entre tipos de contribuinte). Essa negligência cria questionamento sobre:

Possíveis caminhos: contribuintes prejudicados podem arguir violação dos princípios da confiança legítima e segurança jurídica em ações próprias, buscando devolução de depósitos ou sua não-conversão em renda. Eventuais embargos de declaração ou ações rescisórias podem levantar a questão da modulação incompleta.

Aplicação a outros temas: o problema não se limita ao Tema 985. Sempre que o STF reverter jurisprudência consolidada e modular efeitos, contribuintes que realizaram depósitos judiciais confiando na orientação anterior permanecerão em situação menos favorável que aqueles que não ofereceram garantia.

Doutrina e jurisprudência: juristas apontam que modulação adequada deveria considerar a boa-fé do contribuinte e a natureza do depósito judicial como instrumento de garantia, não como adiantamento de crédito. O STF pode ser provocado a reconsiderar essa interpretação em casos futuros.

Segurança jurídica prospectiva: a situação ressalta importância de modulações mais precisas e diferenciadas, especialmente em matérias tributárias que afetam número significativo de contribuintes com comportamentos juridicamente distintos.