O controle da regulação pelo TCU e a falácia do nirvana

O TCU vem sendo cada vez mais protagonista em matérias regulatórias, apontando fragilidades das agências para justificar intervenções que, na prática, deslocam decisões técnicas do espaço regulatório para o controle externo. A análise a seguir examina os fundamentos empíricos e normativos dessa prática, identifica riscos jurídicos associados à chamada “falácia do nirvana” e indica pontos de atenção para operadores do direito e gestores públicos.

Contexto

A governança das agências reguladoras brasileiras tem sido alvo de críticas recorrentes: nomeações sujeitas a influências político-partidárias, limitação de autonomia orçamentária e dificuldades na estruturação de processos técnicos participativos. Em paralelo, órgãos de controle — notadamente o Tribunal de Contas da União — têm intensificado sua atuação em temas regulatórios, alegando maior capacidade institucional para corrigir falhas, reduzir riscos e proteger o interesse público.

Essa dinâmica produz uma tensão institucional relevante. De um lado, há reconhecimento de déficits técnicos e institucionais nas agências; de outro, existe o risco de que o controle externo, supostamente corretivo, acabe por exercer um poder decisório sobre matéria regulatória sem o amparo formal do ordenamento jurídico. A controvérsia se agrava porque o argumento de “capacidade institucional” pode ser empregado de modo comparativo e enviesado: avaliando empiricamente apenas as deficiências das agências e idealizando as capacidades do órgão de controle — o que autores como Cass Sunstein e Adrian Vermeule identificaram como risco de interpretação institucional.

O que foi decidido

A tese central apontada na discussão pública e em decisões do Tribunal é que as fragilidades das agências justificam a intervenção do TCU em atos regulatórios considerados deficientes ou lesivos ao interesse público. Em casos concretos, o Tribunal anulou atos ou impôs correções em projetos de concessão e resoluções regulatórias, usando sua reputação técnica e o diagnóstico de fragilidades para legitimar interferências.

Na prática, o Tribunal tem sustentado que, diante de omissões, inconsistências procedimentais ou riscos à eficiência e à transparência, cabe ao controle externo atuar para restaurar legalidade e eqüidade. Contudo, a análise crítica aponta que esse raciocínio não pode levar à substituição do direito positivo nem à usurpação de competência técnica atribuída pelas leis regulatórias às agências.

Base normativa e precedentes

• Art. 71, CF/88 — atribuições do Tribunal de Contas da União no controle externo da administração pública, incluindo fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.
• Art. 37, CF/88 — princípios da administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), baliza para atuação de reguladores e controles.
• Lei Orgânica e jurisprudência do TCU — embora haja respaldo normativo para atuação fiscalizatória, a concretização dos poderes do Tribunal em matéria regulatória depende de delimitação técnica e normativa, observando limites do ordenamento.
• Doutrina citada — estudos sobre “capacidades institucionais” e a crítica à idealização institucional, citando autores que problematizam comparações empíricas desequilibradas.
• Acórdãos citados na prática — decisões em que o Tribunal revisou atos de agências reguladoras (ex.: intervenções em projetos de concessão e anulação de resoluções), utilizadas como ilustrações do padrão de atuação.

Impacto prático

• Para advogados e consultores regulatórios: é preciso reforçar a argumentação técnica e processual nas decisões das agências, documentando a instrução técnica e a participação pública para mitigar risco de revisão pelo TCU.
• Para agências reguladoras: maior rigor em procedimentos administrativos, transparência nas escolhas técnicas e fortalecimento de evidência empírica reduzirão a vulnerabilidade a intervenções externas.
• Para empresas e concessionárias: decisões regulatórias podem sofrer alteração em sede de controle externo; contratos e projetos devem incorporar cláusulas de mitigação de risco regulatório e prever estratégias de defesa administrativa e judicial.
• Para o próprio TCU: há risco reputacional e institucional se a atuação for percebida como usurpadora de competência técnica; decisões que derrogam a esfera regulatória podem ser objeto de questionamentos constitucionais.

O que observar

• Limites formais do controle: o TCU tem função fiscalizatória segundo a Constituição, mas a atuação não autoriza derrogação do direito vigente nem substituição de decisões técnicas sem base legal sólida.
• Risco da “falácia do nirvana”: comparar empiricamente apenas os defeitos das agências enquanto se idealiza a capacidade do Tribunal gera distorção normativa; operadores devem exigir avaliações comparativas fundamentadas e transparentes.
• Recursos e eventuais contestações: decisões que atinjam competência regulatória podem ser levadas ao Judiciário sob argumentos de excesso de competência ou violação dos princípios administrativos; advogados devem mapear vias recursais e fundamentos constitucionais.
• Necessidade de diálogo institucional: mitigação de conflitos passa por aperfeiçoar participação social, transparência técnica e coordenação entre agências e órgãos de controle, sem abrir mão da separação de funções atribuída pelo ordenamento.

Conclusão: o uso legítimo de diagnósticos institucionais deve orientar reformas e ajustes processuais, mas não pode servir de pretexto para deslocar decisões regulatórias do lugar que a lei determina. A solução exige maior qualidade técnica e procedimental nas agências e, simultaneamente, moderação e respeito aos limites constitucionais por parte dos órgãos de controle.