Exceção de contrato não cumprido e o marco da nota fiscal em contratos públicos

Lead de resposta direta A Lei nº 14.133/2021 consolidou o direito do contratado à exceção de contrato não cumprido, fixando a emissão da nota fiscal como marco objetivo para contagem do atraso e reduzindo o prazo tolerado para dois meses; porém, essa solução, embora mais clara, pode ser neutralizada por atrasos estatais nos atos preparatórios (medição e liquidação), criando risco de indefinição temporal sobre quando a exceção pode ser exercida.

Contexto

O atraso de pagamentos por órgãos públicos é uma dificuldade recorrente que compromete a execução contratual, causa onerosidade financeira ao particular e estimula litígios. A disciplina anterior (Lei nº 8.666/1993) admitia a suspensão das obrigações do contratado em hipóteses de atraso, mas sem termo inicial objetivo para a contagem da mora administrativa, apesar de prever limite para prazo de pagamento no edital. A nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) procurou modernizar esse regime ao estabelecer marcos temporais mais precisos e reduzir o período mínimo tolerado antes do exercício da exceção. A alteração busca prevenir que a Administração utilize sua posição de pagadora para impor custos indevidos ao contratado, mas introduz tensões entre diferentes marcos legais: adimplemento do objeto, emissão de documento de cobrança e atos estatais de medição e liquidação.

O que foi decidido

A evolução normativa firmou dois pontos essenciais: a redução do período de tolerância para dois meses e a definição expressa de que a contagem do atraso para fins de exceção inicia-se com a emissão da nota fiscal (art. 137, § 2º, IV, e art. 137, § 3º, II, Lei nº 14.133/2021). Na prática, a turma de interpretação normativa consolidou que o contratado tem direito de suspender suas obrigações quando sobrevier inadimplemento estatal que perdure por mais de dois meses a partir do marco legalmente fixado. Entretanto, a própria sistemática legal reconhece que a emissão da nota fiscal é dependente de atos da Administração — medição, liquidação e recebimento — o que abre espaço para que a Administração, ao retardar esses atos, impeça o surgimento do marco objetivo e, assim, frustre o exercício da exceção.

Base normativa e precedentes

• Lei nº 14.133/2021 — art. 92, inc. V — exige cláusula de atualização monetária entre a data do adimplemento e o efetivo pagamento, reconhecendo a data do adimplemento como parâmetro de preservação do valor do crédito.
• Lei nº 14.133/2021 — art. 92, inc. VI e §5º — obriga que o contrato contenha prazos de liquidação e pagamento e prevê medição mensal, quando compatível com o regime de execução, objetivando previsibilidade no processamento das parcelas.
• Lei nº 14.133/2021 — art. 137, §2º, inc. IV; §3º, inc. II — fixa a emissão da nota fiscal como termo para contagem do atraso apto a ensejar a exceção de contrato não cumprido e assegura o direito do contratado de suspender suas prestações.
• Lei nº 14.770/2023 — art. 92, §7º — definiu, para fins de cláusula de atualização, o conceito de adimplemento como a prestação do serviço, realização da obra ou entrega do bem ou evento contratual vinculado à emissão de documento de cobrança.
• Lei nº 8.666/1993 — art. 78, inc. XV; art. 40, inc. XIV, alínea "a" — disciplina anterior que autorizava suspensão após 90 dias e previa teto de 30 dias para prazo de pagamento no edital (teto que não foi reintroduzido integralmente na nova lei).

Impacto prático

• Para contratados e advogados: é necessário articular prova robusta da ocorrência do adimplemento e dos atos estatais subsequentes (medição, liquidação, emissão de nota). A estratégia de defesa deve demonstrar que a mora estatal começou antes da emissão da nota fiscal e que a Administração obstruiu injustificadamente atos necessários ao pagamento.
• Para a Administração pública: há exposição ao risco de responsabilização por agir de forma antijurídica quando retardar ou impedir medição e liquidação sem fundamento objetivo; contratos deverão conter prazos claros e fundamentação formal para controvérsias sobre o objeto, sob pena de liberar parte incontroversa para pagamento (art. 143, Lei nº 14.133/2021).
• Para a condução de processos judiciais e administrativos: as teses defensivas e acusatórias passarão a centrar-se na qualificação temporal e causal da mora — se ela é fruto de inércia ou de impugnação legítima — e na demonstração de atos formais que obstaram a emissão da nota fiscal.
• Em contratos de obras e serviços de engenharia: a previsão de medição mensal (quando compatível) e a necessidade de fundamentação do recebimento tornam estratégicos os relatórios de medição e a documentação técnica como prova determinante do próprio adimplemento.

O que observar

• Risco de conversão do marco objetivo em impeditivo: a emissão da nota fiscal, isoladamente, pode deixar o contratado sem meios de aplainar atrasos quando a Administração posterga a medição/liquidação; por isso, a jurisprudência e a prática administrativa deverão reconhecer o inadimplemento estatal também a partir de atos anteriores quando estes demonstrem a efetiva realização do objeto.
• Prova e formalidade: a qualidade probatória dos documentos de medição, autos de recebimento, comunicações e notificações formais sobre mora será decisiva para permitir a suspensão legítima das prestações sem incorrer em inadimplemento do contratado.
• Futuras decisões interpretativas: é plausível esperar que tribunais, ao enfrentarem litígios, articulem uma interpretação sistêmica, harmonizando o conceito de adimplemento (Lei nº 14.770/2023) com o marco procedimental da nota fiscal (Lei nº 14.133/2021), de modo a evitar que a Administração utilize a própria estrutura processual para protelar pagamentos.
• Recomendações práticas: cláusulas contratuais mais detalhadas sobre prazos de medição, liquidação e emissão de documentos de cobrança; previsão de mecanismos de antecipação de pagamento da parcela incontroversa; e registros formais de solicitações e obstáculos para criar lastro probatório em eventuais litígios.

A tensão normativa exige que operadores do direito adotem uma abordagem sistemática: interpretar o marco da nota fiscal à luz do adimplemento e dos deveres formais da Administração, para que a exceção de contrato não cumprido cumpra sua função protetiva e não seja neutralizada por práticas administrativas dilatórias.