Lacuna penal sobre deepfakes: análise da responsabilização por fake nudes

A ausência de tipificação penal específica para a criação e divulgação de deepfakes prejudiciais contra adultos aproxima o Brasil de um quadro de insegurança jurídica: na esfera civil há instrumentos consolidados para remoção de conteúdo e indenização, enquanto a esfera criminal depende da subsunção a tipos existentes, com risco de atipicidade em situações sem materialidade fática.

Contexto

A difusão de tecnologias de geração sintética de imagem e áudio (deep learning/IA) elevou a frequência e o potencial de danos de montagens íntimas e de difamação. O tema ganhou repercussão pública em virtude de episódios envolvendo figuras públicas, realçando a insuficiência de respostas uniformes. Em termos normativos, o legislador já avançou em alguns pontos: o Código Penal passou a criminalizar certas condutas relativas à intimidade sexual e à divulgação não consensual de cenas sexualmente explícitas em 2018; e, mais recentemente, regras eleitorais proibiram o uso de deepfakes no processo eleitoral. Ainda assim, a controvérsia persiste quanto à aplicabilidade dessas normas às montagens sintéticas envolvendo adultos, e a jurisprudência superior sobre o tema permanece incipiente.

A importância do debate deriva de três vetores: (i) a capacidade de escala e convencimento das manipulações por IA; (ii) o impacto reputacional, psicológico e econômico para vítimas adultas; e (iii) limites constitucionais entre proteção da honra, liberdade de expressão e devido processo penal.

O que foi decidido

Especialistas ouvidos apontam que, na esfera civil, a proteção aos direitos da personalidade — imagem, honra, privacidade e identidade — permite a obtenção de medidas liminares para remoção de conteúdos e a condenação por danos morais com fundamento no Código Civil e na Constituição. Já no plano penal, a criação de crime autônomo para deepfakes de adultos não ocorreu: a incriminação depende atualmente de se encaixar a conduta em tipos penais já vigentes, como os crimes contra a intimidade (registro não autorizado de cena íntima), difamação, calúnia ou ameaça, quando presentes seus elementos típicos.

Dessa forma, opera-se uma espécie de lacuna parcial: a produção ou divulgação de uma montagem sintética que represente nudez ou ato sexual pode não preencher a materialidade exigida por dispositivos que se referem a registros "reais"; assim, a conduta pode ser considerada atípica se forem exigidos elementos que a montagem artificial não contém.

Casos concretos locais demonstram essa tensão pós-fato: decisões de primeira instância já chegaram a condenar divulgação de imagens produzidas por IA com base na interpretação de dispositivos penais existentes, mas o fato de a tese de atipicidade ter sido levantada e a necessidade de fundamentação extensa evidencia a fragilidade normativa e a possibilidade de tratamentos judiciais divergentes.

Base normativa e precedentes

• Art. 5º, CF/88 — proteção aos direitos da personalidade (honra, imagem, intimidade e vida privada) e garantia do devido processo legal.
• Código Civil (Lei 10.406/2002) — regras gerais de responsabilidade civil por atos ilícitos que violam direitos da personalidade, cabendo reparação por dano moral e medidas inibitórias.
• Art. 216-B, Código Penal (Lei 13.772/2018) — tipifica o registro não autorizado da intimidade sexual e equipara, no parágrafo único, a montagem que insira alguém em cena íntima; texto que prevê expressamente a hipótese de montagem.
• Art. 218-C, Código Penal (Lei 13.718/2018) — trata da divulgação não consensual de cena de estupro, sexo ou pornografia; não contém previsão expressa de equiparação para montagens sintéticas, deixando lacuna interpretativa para deepfakes.
• Lei Geral de Proteção de Dados — LGPD (Lei 13.709/2018) — proteção de dados pessoais e imagem, com potencial aplicação em pedidos de remoção e responsabilização civil/administrativa quando há tratamento indevido de dados para fins de criação de deepfakes.
• Jurisprudência incipiente — decisões de primeira instância já enfrentaram a controvérsia, aplicando tipos penais existentes à divulgação de imagens produzidas por IA; a consolidação do entendimento depende de acórdãos de tribunais superiores.

Impacto prático

• Para vítimas (adultos): há caminho civil mais robusto para obtenção de remoção de conteúdo e indenização imediata; o enquadramento penal dependerá da configuração dos elementos típicos, podendo resultar em afastamento da tipicidade em determinados contextos.
• Para advogados (criminalistas e cíveis): a estratégia processual deve conjugar medidas de urgência no campo civil (tutelas de urgência para remoção e pedido de bloqueio) com ações penais quando houver elementos claros de crime previsto; na esfera penal, a tese defensiva ou acusatória deverá aprofundar a análise da materialidade e dos elementos normativos dos tipos aplicáveis.
• Para o legislador/reguladores: o cenário recomenda avaliação de alteração legislativa para preencher a lacuna penal relativa às montagens sintéticas envolvendo adultos, assim como normas administrativas que facilitem a remoção extrajudicial por plataformas digitais.
• Para plataformas digitais e provedores: a ausência de tipificação penal específica não exime de medidas de conformidade com a LGPD e com obrigações civis de cooperar na remoção de conteúdo ilícito e na adoção de políticas de moderação.

O que observar

• Risco de decisões divergentes até que tribunais superiores uniformizem a interpretação: a falta de tipificação específica favorece variações conforme o juiz ou tribunal.
• Possível necessidade de intervenção legislativa: duas rotas são plausíveis — ampliar o art. 218-C para abarcar montagens sintéticas ou editar tipo penal autônomo específico para deepfakes prejudiciais contra adultos, preservando garantias constitucionais penais (proibição de analogia in malam partem).
• Modulação de efeitos e parâmetros probatórios: provas periciais sobre autoria e técnica de produção das montagens, bem como valoração do dano, serão decisivas; advogados devem antecipar pedidos de perícia técnica e medidas cautelares de preservação de dados.
• Recursos cabíveis e tutela preventiva: ações civis públicas ou medidas administrativas podem avançar mais rapidamente; no plano penal, será necessária atenção à defesa da legalidade estrita no âmbito do direito penal.

Conclusivamente, a proteção das vítimas de deepfakes adultos encontra ferramentas eficientes no direito civil e na LGPD, mas o direito penal apresenta um vácuo normativo que exige atuação legislativa ou firmamento jurisprudencial para oferecer resposta penal coerente e previsível.