Restituição tributária no saneamento: não é receita acessória

Quando empresas estatais de saneamento obtêm reconhecimento judicial da imunidade tributária recíproca — prevista no artigo 150, inciso VI, alínea "a" da Constituição Federal — por prestarem serviços públicos a municípios, emerge questão regulatória fundamental: as verbas restituídas de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) devem ser revertidas à modicidade tarifária ou incorporadas ao resultado da companhia. A resposta depende da correta qualificação jurídica da restituição e da alocação histórica de riscos tributários nos contratos de saneamento.

Contexto

O setor de saneamento básico brasileiro opera sob regime de concessão de serviços públicos regulado pela Lei 8.987/1995 e pela Lei 11.445/2007 (Lei de Saneamento). Quando empresas estatais — frequentemente subsidiárias de estados — executam esses serviços, emerge questão sobre a tributação de sua renda. A imunidade tributária recíproca, consagrada na Constituição Federal, afasta a incidência de impostos sobre a renda quando a entidade prestadora atua no exercício de funções públicas essenciais. Reconhecidas judicialmente essas imunidades, surgem restituições volumosas que chegam aos cofres das companhias de saneamento. Esse influxo financeiro suscitou divergências internas e externas sobre seu destino: deveriam os valores retornar ao usuário via redução de tarifa, ou seriam incorporáveis ao patrimônio e resultado da empresa. A resposta exige rigor técnico na qualificação do instituto jurídico envolvido.

O que foi decidido

O primeiro equívoco a afastar é a caracterização da restituição tributária como "receita acessória". Essa classificação não é meramente semântica; incide diretamente sobre o tratamento regulatório e contábil. Receitas acessórias, conforme definido na Lei 8.987/1995 (artigo 11), na Lei 11.445/2007 (artigo 10-A, inciso II) e nas normas da Agência Nacional de Águas (ANA), são aquelas obtidas pela exploração deliberada de fontes alternativas, acessórias ou projetos associados ao serviço principal, geralmente fora do regime de regulação de preços — exemplificativamente, receitas de aluguel de infraestrutura, venda de água residual ou derivados de lodos. Três elementos cumulativos definem essa categoria: exploração econômica deliberada pelo prestador; conexão funcional com o objeto da concessão; e geração efetiva de novos recursos.

Restituição tributária não atende nenhum desses critérios. Sob a ótica tributária — artigos 165 a 168 do Código Tributário Nacional — configura-se como repetição de indébito, instituto de função estritamente recompositória. A restituição não produz acréscimo patrimonial novo; constitui mero retorno ao status quo anterior, restabelecendo a titularidade de valores indevidamente subtraídos pela tributação ilegítima. Sua causa jurídica repousa na relação entre a entidade estatal e o Fisco, não em atividade econômica explorada durante a execução do contrato. Portanto, é inequívoco que a restituição não se caracteriza como receita acessória para fins de tratamento regulatório.

Base normativa e precedentes

• Artigos 150, VI, "a" e 195, § 3º, CF/88 — Estabelecem a imunidade tributária recíproca e a isenção de contribuições, afastando a incidência de impostos e contribuições sobre entidades públicas no desempenho de atividades públicas.

• Artigos 165 a 168, Código Tributário Nacional — Disciplinam a repetição de indébito como instituto recompositório, destinado a devolução de tributos indevidamente arrecadados.

• Artigo 9º, § 3º, Lei 8.987/1995 — Ressalva expressamente os impostos sobre a renda de variação de carga tributária apta a ensejar revisão tarifária; apenas variações em outros tributos justificam reequilíbrio contratual.

• Artigo 13, Lei 11.107/2005 — Estende o regime de concessão aos contratos de programa, aplicando idêntica alocação de riscos tributários.

• Artigo 103, § 5º, II, Lei 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Públicos) — Reflete interpretação consolidada de que variações em carga de impostos sobre a renda não justificam reequilíbrio contratual, coerente com regime anterior (artigo 65, II, "d", Lei 8.666/1993).

• Artigos 11, Lei 8.987/1995 e 10-A, II, Lei 11.445/2007 — Definem receitas acessórias como aquelas oriundas de exploração econômica deliberada conexa ao serviço, excluindo, implicitamente, reposições patrimoniais tributárias.

Impacto prático

A correta qualificação da restituição tributária determina consequências concretas para concessionárias e municípios:

• Alocação de risco histórica — A legislação brasileira, há décadas, atribui o risco de variação da carga tributária sobre renda exclusivamente ao prestador de serviço, não ao poder concedente nem aos usuários. Tributos sobre renda incidem sobre rentabilidade da operação, não sobre custos de produção, razão pela qual nunca integraram a estrutura de custos tarifário.

• Implicação para revisão tarifária — Como o custo do IRPJ nunca foi incorporado à tarifa (porque o risco sempre foi do prestador), a restituição judicial dessa parcela não representa compensação aos usuários. Portanto, não há justificativa regulatória para reverter a integralidade à modicidade tarifária.

• Tratamento patrimonial — A restituição, como reposição de valores indevidamente exigidos, deve ser reconhecida no resultado da companhia e em seu patrimônio, sem impacto obrigatório nas tarifas em vigor. Isso preserva a coerência com a alocação de riscos estabelecida contratualmente.

• Contratos atípicos — Vínculos atípicos entre companhias estaduais e municípios que ostentam elementos estruturais da concessão atraem o mesmo regime normativo, independentemente de sua denominação formal.

O que observar

A decisão sobre alocação de restituições tributárias ainda é nebulosa em alguns órgãos reguladores e em negociações contratuais. Alguns pontos requerem atenção:

• Divergências regulatórias remanescentes — Certos órgãos reguladores estaduais podem insistir, erroneamente, em caracterizar restituições como receitas acessórias, criando conflitos com a Agência Nacional de Águas (ANA) e com reguladores municipais. Advogados e consultores devem fundamentar defensivas em doutrina e jurisprudência consolidadas sobre alocação de riscos.

• Modulação de efeitos em litigância — Quando restituições decorrem de ações judiciais com trânsito em julgado ainda pendente, pode haver discussão sobre efeitos retroativos e sua interação com contratos em vigor. Regularização contratual expressa é prudência recomendada.

• Risco regulatório para gestores — Gestores públicos e privados que revertem integralmente restituições sem análise técnica da alocação de riscos podem enfrentar questionamentos contábeis, auditoria interna ou externa. Documentação técnica fundamentada é essencial.

• Precedentes jurisprudenciais — Embora a jurisprudência do STJ e tribunais especializados tenha reconhecido a imunidade tributária em casos de saneamento, ainda são escassas decisões específicas sobre o destino das restituições. Essa lacuna abre espaço para litígios entre poder concedente e concessionário.

A resposta técnica está ancorada na alocação histórica e legal de riscos: restituições tributárias sobre renda não voltam necessariamente ao usuário via tarifa, porque jamais saíram da conta do prestador de serviço.