STF julga distribuição de lucros por empresa devedora: três correntes em debate

O Supremo Tribunal Federal retomou, em sessão de plenário virtual entre 19 e 26 de junho, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 5.161, que questiona a compatibilidade constitucional da multa aplicada a pessoas jurídicas que distribuem lucros, participações ou bonificações a sócios, acionistas e administradores enquanto mantêm débitos tributários não garantidos perante a União. Após cinco votos, o resultado permanece aberto, revelando três orientações interpretativas distintas sobre o tema.

Contexto

A controvérsia emerge do artigo 32 da Lei 4.357/1964 e artigo 52 da Lei 8.212/1991 (Lei de Custeio da Seguridade Social), que proíbem a distribuição de resultados por pessoa jurídica enquanto mantiver crédito tributário não garantido, incidindo multa de até 50% dos valores distribuídos, limitada a 50% do débito fiscal. A norma visa impedir o esvaziamento patrimonial de devedores tributários.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) propôs a ação sustentando que a restrição configura sanção política — espécie de pena encoberta — destinada a forçar o pagamento de tributos, ferindo os princípios constitucionais da livre iniciativa (artigos 1.º, inciso IV; 170, caput, CF/88), do devido processo legal (artigo 5.º, inciso LIV, CF/88) e da proporcionalidade (princípio implícito de controle de razoabilidade).

A Advocacia-Geral da União (AGU) e a Procuradoria-Geral da República (PGR), por sua vez, sustentam que a medida representa mecanismo legítimo de proteção do crédito público, impedindo que devedores reduzam seu patrimônio líquido em prejuízo da arrecadação.

O que foi decidido

Cinco ministros já prolataram votos, delineando três correntes principais:

Primeira corrente (relator Luís Roberto Barroso, acompanhado por Alexandre de Moraes):

O relator votou pela procedência parcial, adotando interpretação conforme a Constituição. Reconheceu a finalidade legítima da norma — impedir dilapidação patrimonial de devedores — mas considerou a multa desproporcional quando a empresa já reservou bens ou rendas suficientes para quitação integral da dívida. Para Barroso, a mera ausência de garantia formal não autoriza presunção de fraude nem justifica restrição automática. Propôs que a penalidade seja afastada quando existam bens e rendas reservados em volume suficiente ao pagamento total do crédito inscrito em dívida ativa. Moraes acompanhou, destacando que a distribuição de lucros é funcionamento ordinário de sociedades empresárias e não pode ser presumida fraudulenta pela existência isolada de débito fiscal.

Segunda corrente (Flávio Dino, acompanhado por Cármen Lúcia):

Dino votou pela improcedência integral, mantendo as normas. Argumentou que a restrição não configura sanção política porque não paralisa o funcionamento empresarial, incidindo apenas sobre distribuição de resultados. Enfatizou que a legislação vigora há mais de duas décadas sem demonstrar impacto obstrutivo e que a multa somente alcança débitos não garantidos.

Terceira corrente (Cristiano Zanin):

Zanin apresentou solução intermediária, votando pela procedência parcial mas com critério distinto. Defendeu que a multa só é aplicável quando presentes cumulativamente: (i) crédito tributário definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa; (ii) ausência de suspensão da exigibilidade; (iii) inexistência de garantia conforme lei de execução fiscal. Propôs interpretação restritiva do conceito de "débito não garantido", excluindo hipóteses em que existam apenas provisões contábeis sem constituição formal do crédito.

Base normativa e precedentes

• Artigos 1.º, inciso IV, e 170, CF/88 — Consagram a livre iniciativa e a liberdade de exercício de atividade econômica como princípios constitucionais fundamentais; restrições a estes princípios demandam justificação rigorosa.

• Artigo 5.º, inciso LIV, CF/88 — Garante o devido processo legal, proibindo privação de direitos sem observância do procedimento regular. Inclui proteção contra medidas que funcionem como coerção indireta.

• Lei 4.357/1964, artigo 32 — Proíbe distribuição de lucros por pessoa jurídica com débito tributário não garantido; multa de 50% dos valores distribuídos, limitada a 50% do débito.

• Lei 8.212/1991, artigo 52 — Dispositivo paralelo no contexto de contribuições previdenciárias.

• Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal) — Define mecanismos de garantia do crédito e exigibilidade, relevante para interpretação de "débito não garantido".

• Jurisprudência consolidada do STF — A Corte possui histórico de afastar sanções políticas (ADPF 33, ADI 1.658) e exigir proporcionalidade em restrições a direitos econômicos, especialmente quando a medida funciona como mecanismo indireto de coerção.

Impacto prático

O resultado do julgamento afetará diretamente:

• Empresas devedoras de tributos: Possível flexibilização da proibição de distribuição de lucros, dependendo da adoção de uma das três teses. A solução do relator e de Zanin tendem a ampliar margens de manobra; a posição de Dino mantém status quo.

• Administradores tributários: Alterações no critério de verificação da incidência da multa (formalidade da garantia versus suficiência patrimonial reservada).

• Credores tributários (União/INSS): Eventual redução de ferramentas coercitivas indiretas para cobrança de débitos.

• Contribuintes em contencioso tributário: Impacto sobre a possibilidade de distribuir resultados enquanto litigam administrativamente ou judicialmente sobre o débito. A tese de Zanin — que exige crédito "definitivamente constituído" — ofereceria proteção maior durante as fases de questionamento.

O que observar

O julgamento ainda não foi concluído. Faltam votos de alguns ministros. Alguns pontos críticos:

• Modulação de efeitos: É possível que a Corte, se decidir pela inconstitucionalidade parcial, estabeleça efeitos prospectivos ou com termo inicial específico, preservando atos pretéritos.

• Definição de "débito garantido": A interpretação final do termo será central. Provisões contábeis, caução, penhora e outras formas de garantia podem ser incluídas ou excluídas conforme a tese prevalecente.

• Interação com suspensão de exigibilidade: Recursos administrativos e liminares judiciais que suspendem exigibilidade já limitam incidência da norma; a decisão deve esclarecer se essa realidade enfraquece o argumento da proporcionalidade.

• Risco para profissionais: Contadores e advogados devem manter vigilância sobre o resultado. Empresas que já distribuíram lucros sob regra atual podem estar expostas a multas, dependendo de quando a decisão entrar em vigor.

• Precedentes em curso: A interpretação adotada pode influenciar outras restrições a direitos econômicos baseadas em garantia de créditos públicos, especialmente no âmbito previdenciário e securitário.