STJ valida DIFAL sobre consumidor final contribuinte antes de 2022

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) já permitia a incidência do diferencial de alíquota (DIFAL) sobre operações internas destinadas a consumidor final contribuinte antes da regulamentação expressa ocorrida em 2022, resolvendo tese tributária que divide jurisprudência e afeta inúmeras ações em trâmite.

Contexto

A Lei Kandir introduziu o regime jurídico do ICMS nas operações internas, estabelecendo compensação entre entradas e saídas e criando a figura da substituição tributária. Desde sua promulgação em 1996, controvérsias permaneceram sobre a amplitude de sua aplicação, particularmente quanto às operações com consumidor final que também fosse contribuinte do imposto.

O DIFAL emergiu como ferramenta para equilibrar a arrecadação entre Estados quando uma mercadoria saía de um Estado de alíquota interna elevada para consumo em outro de alíquota mais baixa, ou em operação externa. Porém, antes de 2022, a regulamentação específica do mecanismo em operações internas com consumidor contribuinte permanecia imprecisa na legislação.

Essa lacuna gerou litigiosidade significativa. Contribuintes questionavam a cobrança de DIFAL em operações internas anteriores a 2022, argumentando que a Lei Kandir não autorizava expressamente esse diferencial para consumidor contribuinte, e que a aplicação do mecanismo dependeria de regulamentação infraconstitucional específica. Estados, por sua vez, sustentavam que o DIFAL decorria logicamente da compensação prevista já em 1996.

A controvérsia tornou-se objeto de tese perante o STJ, tribunal responsável pela última palavra em matéria de Direito Público infraconstitucional, conforme estabelecido pela Constituição Federal/88.

O que foi decidido

A Primeira Seção do STJ validou a aplicação do DIFAL sobre operações internas com consumidor final contribuinte já sob a vigência original da Lei Kandir, anterior à regulamentação de 2022. O tribunal entendeu que a lei complementar já continha autorização suficiente para essa incidência, dispensando regulamentação infraconstitucional expressa para sua aplicação retroativa.

A decisão implica que: (i) contribuintes que pagaram DIFAL em operações internas com consumidor contribuinte antes de 2022 enfrentarão dificuldade maior em obter restituição pelo argumento de falta de autorização legal; (ii) Estados consolidam seu poder de tributação nessa modalidade com respaldo jurisprudencial de tribunal superior; (iii) demandas judiciais pendentes sofrerão pressão para encerramento, com tendência de aplicação dessa tese.

Base normativa e precedentes

• Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) — Arts. 2º e 3º: estabelecem o regime do ICMS nas operações internas, compensação de débitos e créditos, e cria base para entender operações com consumidor contribuinte
• Constituição Federal/88, Art. 155, § 2º, inciso VII — atribui à lei complementar a regulação do ICMS e mecanismos de não-cumulatividade
• Lei Complementar nº 190/2022 — regulamentou expressamente o DIFAL em operações com consumidor contribuinte pessoa física, consolidando prática anterior
• Jurisprudência consolidada do STJ — já sinalizava tendência de acolher a incidência do DIFAL em operações internas, baseada na lógica de compensação da Lei Kandir

Impacto prático

Para Estados e Fisco:

• Validação de créditos tributários lançados antes de 2022 em operações com consumidor contribuinte, reduzindo insegurança jurídica sobre receitas estaduais
• Fortalecimento de posição em demandas administrativas (consultas, deliberações de convênios CONFAZ) que questionem essa cobrança
• Consolidação de arrecadação estimada em operações de varejo sofisticado (farmácias, supermercados de rede com CNPJ próprio)

Para contribuintes:

• Redução significativa de chance de êxito em ações de repetição de indébito ou mandado de segurança que questionem DIFAL anterior a 2022
• Necessidade de reavaliação de estratégias processuais: muitos processos podem ser descontinuados ou transacionados
• Revisão de análises de risco tributário em auditorias internas que consideravam essa questão como "controvertida"

Para escritórios de advocacia:

• Reposicionamento de portfolios de clientes com demandas específicas sobre o tema; orientação para priorizar negociação com Estados
• Risco de redução de receita em consultoria sobre essa tese específica

O que observar

1. Efeitos ex tunc vs. ex nunc: Embora a tese tenha sido afirmada, resta questão sobre modulação de efeitos. Algumas demandas podem discutir se a validação alcança apenas operações futuras ou também pretéritas. Consultar se o STJ fixou data a partir da qual a incidência passa a ser obrigatória.

2. Amplitude da decisão: A tese refere-se especificamente a consumidor final contribuinte (pessoa com CNPJ em atividade econômica). Operações com consumidor não-contribuinte (pessoa física) permanecem fora dessa decisão e mantêm regulação própria sob ICMS monofásico ou substituição tributária clássica.

3. Convênios CONFAZ e protocolos estaduais: Estados podem acelerar inscrição dessa prática em deliberações de convênios para cimentar arrecadação. Acompanhar publicações no Boletim de Serviço do CONFAZ.

4. Próximas teses: O STJ menciona ter 33 teses tributárias em pauta. Outras relativas a ICMS, substituição e compensação podem sofrer efeito cascata dessa decisão. Fique atento a julgamentos em sequência.

5. Recursos cabíveis: Contribuintes que desejarem desafiar essa interpretação têm como única via o Supremo Tribunal Federal (STF) via recurso extraordinário, com dificuldade alta dado o requisito de repercussão geral.

6. Implicações para software ERP: Sistemas de gestão tributária e fiscal precisarão de atualização de configurações para refletir essa decisão em cálculos retroativos de ICMS.