STJ: ICMS-Difal era exigível desde Lei Kandir, antes de LC 190/2022

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, de forma unânime, sobre a exigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços em operações comerciais entre estados destinadas a consumidor final que seja contribuinte do imposto. Segundo a corte, a cobrança já possuía validade jurídica a partir da Lei Complementar 87 de 1996 (Lei Kandir), dispensando a posterior regulamentação pela Lei Complementar 190 de 2022.

Contexto

A tributação de operações interestaduais pelo ICMS historicamente gerou divergências relevantes no sistema tributário nacional. O federalismo fiscal brasileiro estabelece que estados compartilhem a arrecadação de ICMS em transações entre suas fronteiras, especialmente quando envolvem consumidor final. A Lei Kandir, promulgada em 1996, reformulou significativamente a estrutura do ICMS, alterando a base de cálculo e o método de repartição entre estados.

O diferencial de alíquota (Difal) configura-se como mecanismo de harmonização tributária: quando uma mercadoria é adquirida em estado com alíquota inferior e consumida em estado com alíquota superior, a diferença deve ser cobrada pelo estado de destino. Essa sistemática buscava evitar competição tributária prejudicial e garantir que cada unidade federada arrecadasse conforme sua alíquota interna.

Por décadas, empresas contribuintes questionaram se a Lei Kandir teria dotado a administração tributária de suficiente densidade normativa para exigir o Difal. Argumentavam que a Constituição Federal exige lei complementar estabelecendo "normas gerais" sobre tributação, e que a LC 87/1996 careceria de detalhamento necessário. Apenas com a Lei Complementar 190 de 2022 — que trouxe ajustes expresssos na redação e criou mecanismos específicos de cobrança — o debate intensificou-se nos tribunais.

O que foi decidido

A 1ª Seção do STJ, em julgamento de recurso com efeito multiplicador, concluiu que o texto da Lei Kandir continha densidade normativa suficiente para fundamentar a exigência do Difal em operações com consumidor final contribuinte, mesmo antes da alteração promovida pela LC 190/2022. O relator, ministro Afrânio Vilela, sustentou que a norma originária já trazia estrutura completa: definição de fato gerador, sujeito passivo, base de cálculo e alíquota aplicável, ainda que de forma menos explícita que a redação posterior.

Para a turma, a Lei Complementar 190/2022 não criou a obrigação, mas sim aperfeiçoou sua regulamentação. O voto do relator assentou que a exigência de lei complementar com normas gerais foi atendida pela LC 87/1996 quanto ao consumidor final contribuinte, e que a legislação superveniente cuidou apenas de ajustar a disciplina para operações com não contribuintes e de refinar procedimentos.

A unanimidade da decisão reforça a solidez dessa interpretação entre os ministros especializados em direito tributário da corte.

Base normativa e precedentes

• Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) — Lei que reforma o sistema de tributação do ICMS, estabelecendo as regras de incidência em operações interestaduais e a forma de repartição de receitas entre estados federados.
• Lei Complementar 190/2022 — Altera a LC 87/1996 para incluir expressamente mecanismos de cobrança do Difal, especialmente para não contribuintes, e aperfeiçoar procedimentos administrativos de arrecadação.
• Artigo 155, § 2º, CF/88 — Atribui a competência para legislar sobre ICMS à lei complementar, fixando a necessidade de normas gerais de incidência.
• Tema 1331 do STF — O Supremo Tribunal Federal já qualificou o debate sobre Difal como questão infraconstitucional, delegando ao STJ o papel de intérprete final em matéria ordinária.
• Temas 1369 e Recursos 2133933/DF e 2025997/DF — Procedimentos repetitivos que consolidaram a jurisprudência desta decisão.

Impacto prático

A decisão do STJ produz efeitos imediatos e vinculantes em múltiplas frentes:

• Para contribuintes pessoa jurídica: Nega direito ao aproveitamento de crédito ou devolução de valores relacionados a operações anteriores à LC 190/2022, se argumentavam que o Difal era indevido naquela época. Contribuintes que planejavam ações judiciais contestando a cobrança retroativa precisam revisar suas estratégias processuais.
• Para a administração tributária estadual: Fortalece o fundamento jurídico para cobranças e fiscalizações retroativas de Difal, aumentando receita potencial de estados consumidores.
• Para operações comerciais em trânsito: Vendas interestaduais realizadas após 1996 podem agora sofrer revisões fiscais fundamentadas nesta tese, com potencial abertura de passivos tributários consideráveis em empresas de distribuição e comércio eletrônico.
• Para câmaras de compensação tributária: O Regime de Apuração e Fiscalização do ICMS, que antes da LC 190/2022 operava com menor clareza legal, agora possui fundação mais sólida em decisão colegiada.

O que observar

Alguns pontos permanecem abertos ou exigem monitoramento:

• Efeitos retroativos: A decisão não menciona expressamente se contempla débitos anteriores a 2022 ainda não prescritos ou se limita-se a operações futuras. Contribuintes devem avaliar se há modulação de efeitos implícita ou se o efeito é plenamente retroativo.
• Discussões sobre não contribuintes: Embora a LC 190/2022 tenha regulado expressamente o Difal para operações com não contribuintes, a decisão enfatiza que nesse segmento a lei complementar posterior foi mais inovadora. Pode haver espaço para argumentações diferenciadas conforme o tipo de adquirente.
• Recursos extraordinários: Advogados com ações em andamento podem questionar se há apreciação possível pelo STF sob ângulo constitucional não exaurido. O Tema 1331 já cobre o assunto, mas rubricas mais específicas podem estar abertas.
• Verificação de casos em trânsito: Processos judiciais que tramitam em primeira instância ou tribunal estadual precisam ser revisados à luz desta decisão vinculante, com possibilidade de revogação de liminares favoráveis aos contribuintes.
• Planejamento de compliance: Empresas que exploram arbitragem entre alíquotas interestaduais devem recalcular fluxos de caixa esperados, incluindo novo cenário de Difal desde 1996.

A decisão consolida posição do STJ como intérprete definitivo de questão infraconstitucional complexa, encerrando debate que ocupou contribuintes, administrações e magistrados por quase duas décadas.