STJ julga aplicação de coeficientes de IRPJ e CSLL em construções de concessionárias

A 1ª Seção do STJ iniciou julgamento do Tema 1.415 para resolver divergência sobre quais coeficientes de presunção devem incidir no cálculo de IRPJ e CSLL das concessionárias de transmissão de energia elétrica — especificamente, se as receitas oriundas de construção, reforma, ampliação e conservação da infraestrutura são tributadas pelo regime próprio de prestação de serviços de construção (32% para apuração de lucro presumido) ou se toda a renda deve receber o mesmo tratamento da atividade de transmissão.

Contexto

A controvérsia emerge da incorporação pela Lei 12.973/2014 dos padrões contábeis internacionais (IFRS) ao ordenamento tributário brasileiro. Essa mudança promoveu a segregação contábil entre receitas de operação do serviço de transmissão e aquelas ligadas à construção e manutenção da infraestrutura — antes registradas de modo consolidado nos balanços das concessionárias.

Até 2015, a Receita Federal do Brasil (RFB), por meio de soluções de consulta, considerava as receitas de transmissão de energia como "transporte de carga", enquadrando-as com coeficientes presumidos de 8% para IRPJ e 12% para CSLL. A partir daquela data, o fisco passou a reinterpretar a legislação e exigir que as receitas de construção utilizassem o coeficiente de 32%, conforme tabelas de lucro presumido destinadas a atividades de construção civil propriamente dita.

Essa inflexão criou enorme instabilidade para as concessionárias, que enfrentam agora lançamentos de ofícios de cobrança com base na tese da Administração Tributária, originando os recursos especiais ora em julgamento (REsps 2.238.885 e 2.238.889). O problema normativo central reside em determinar se uma mudança meramente contábil (segregação de receitas em demonstrações financeiras) pode ensejar mudança no enquadramento tributário da atividade econômica subjacente.

O que foi decidido

A ministra Maria Thereza de Assis Moura, relatora, antecipou voto favorável à posição da Fazenda Nacional. Propôs tese no sentido de que "na apuração do IRPJ e da CSLL pelas concessionárias do serviço de transmissão de energia elétrica, são aplicáveis de forma autônoma os coeficientes relativos às atividades de prestação de serviços de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculados ao contrato de concessão de serviço público".

Essa formulação acolhe o argumento fazendário de que a Lei 12.973/2014 não apenas alterou a forma contábil de registro, mas também criou, pela primeira vez na legislação tributária, tratamento explícito e diferenciado para cada espécie de receita gerada pelas concessionárias — permitindo, portanto, a aplicação autonomizada dos coeficientes de construção sobre a Receita Anual Permitida (RAP) vinculada à infraestrutura.

O julgamento foi suspenso para voto do ministro Paulo Sérgio Domingues, cujas posições futuras serão determinantes para a formação da maioria na Seção.

Base normativa e precedentes

• Lei 12.973/2014 — Incorporou os padrões internacionais de contabilidade (IFRS) ao regime tributário e contábil brasileiro, determinando a segregação de receitas para fins de registro financeiro. Não é claro se essa mudança contábil autoriza, por si, reclassificação tributária autônoma.

• Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões) — Disciplina os contratos de concessão de serviço público, incluindo transmissão de energia. A RAP (Receita Anual Permitida) nela embutida compreende remuneração pela operação, construção e conservação da infraestrutura, sem segregação originária para fins tributários.

• Decreto 3.000/1999 (RIR/1999) — Tabelas de lucro presumido (Art. 518 e seguintes). Transportes e transmissão de energia historicamente enquadrados sob coeficientes reduzidos (8% IRPJ, 12% CSLL). Construção civil usa 32% IRPJ.

• Súmula 556 do STJ — "A pessoa jurídica que explora atividade de construção civil não pode usufruir da isenção do imposto de renda" — mostra que o tribunal diferencia atividades de construção, mas a questão aqui é se a construção accessória à concessão é autônoma ou integrada.

• Jurisprudência anterior do STJ — Não há precedente diretamente análogo publicado. O julgamento do Tema 1.415 marca primeira oportunidade de uniformização.

Impacto prático

Para as concessionárias de transmissão:

• Aplicação dos coeficientes de 32% (IRPJ) e percentual correspondente em CSLL sobre a parcela da RAP alocada a construção e conservação implicaria aumento significativo da carga tributária prospectivamente e, se admitida cobrança retroativa, passivos contingentes vultuosos.
• Afeta pelo menos as três grandes concessionárias nacionais de transmissão (Energisa, Taesa, Alupar) e múltiplas menores.

Para o fisco federal:

• Ampliação da base de arrecadação de IRPJ e CSLL no setor elétrico, coerente com a visão de que construção civil merece tributação mais elevada, independentemente da empresa executora.

Para contribuintes em geral:

• Estabelece precedente sobre se mudanças contábeis via IFRS podem justificar reclassificação tributária unilateral pela Administração, afetando também outras atividades econômicas que sofreram segregação contábil semelhante (concessões de infraestrutura em geral, PPPs, etc.).

Efeito processual:

• Caso a tese prospere, concessionárias com lançamentos em discussão nos Conselhos Administrativos de Recursos Fiscais (CARF) poderão ter decisões reformadas ou confirmadas conforme a orientação do STJ. Haverá impacto em ações anulatórias ajuizadas na Justiça Federal.

O que observar

Próximos passos no julgamento:

• Voto divergente ou concordante do ministro Paulo Sérgio Domingues definirá se há maioria confirmando a tese. Eventual divergência pedindo vista a outro ministro poderá adiar resultado.
• Uma vez formada maioria, a tese será publicada e vinculará a jurisprudência uniforme do STJ, obrigando juizos federais em ações anulatórias e, indiretamente, orientando comportamento do CARF.

Modularidade: É questionável se o STJ modulará efeitos, limitando aplicação retroativa. A jurisprudência constitucional (CF/88, art. 102, § 2º) permite modulação em controle abstrato, mas em Tema de STJ (repercussão repetitiva) não há essa cláusula expressa. Contribuintes poderão argumentar por limitação de efeitos ao caso ou apenas prospectivamente.

Regulamentação futura: Não está claro se o Ministério da Economia (ou seu sucessor) emitirá instrução normativa reinterpretando a Lei 12.973/2014 em consonância com o entendimento do STJ, ou se o fisco continuará interpretando sua própria Lei no mesmo sentido.

Risco para advogados: Profissionais defendendo concessionárias devem revisar posições em lançamentos pendentes de recurso administrativo ou judicial, pois a tese da relatora é contrária aos argumentos que vinham oferecendo. Assessores de fisco, inversamente, têm base jurisprudencial reforçada.

Questão aberta de direito material: A tese não responde se a obrigatoriedade contratual de construir infraestrutura desqualifica aquela construção como "atividade de construção civil" independente, mantendo-a como meio necessário da transmissão. Essa nuance poderá ressurgir em interpretações futuras ou novos litígios sobre outras concessões.