STJ debate reenquadramento entre artigos da Lei de Improbidade

Decisão em foco: A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça está julgando se, em recurso exclusivo da defesa, é admissível alterar a capitulação jurídica dos fatos de um artigo para outro da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) — no caso concreto, de artigo 10 para artigo 11 — sem violar a proibição da reformatio in pejus; o resultado terá impacto direto sobre a manutenção de condenações por fraudes em licitação e sobre a aplicação da nova redação trazida pela Lei 14.230/2021.

Contexto

A discussão nasce em recursos especiais relacionados a condenações por fraudes em licitações no âmbito de um Tribunal de Justiça paulista. Originalmente, a responsabilização foi fundamentada no artigo 10 da Lei de Improbidade — redação anterior à reforma legislativa — que punia ato que cause prejuízo ao erário, sem a exigência de demonstração de dano patrimonial efetivo e concreto. Com a promulgação da Lei 14.230/2021, passou a ser requisito a concretização do prejuízo patrimonial para a aplicação do artigo 10, de modo que decisões que não apontaram esse elemento ficam fragilizadas.

Surge, então, a alternativa de reenquadrar a conduta no artigo 11, inciso V, que incrimina atos contrários aos princípios administrativos que frustrem licitação. O debate processual toca em duas dimensões: (i) a viabilidade técnica-jurídica de transpor a capitulação de um artigo para outro dentro da mesma lei; e (ii) a conformidade dessa transposição com o princípio da proibição de reformatio in pejus, especialmente quando a modificação ocorre por recurso exclusivo da defesa.

A matéria se insere em controvérsia jurisprudencial já conhecida: o STJ vem aplicando a teoria da continuidade típico-normativa para reenquadramentos internos ao artigo 11 após a reforma da LIA; mas o Supremo Tribunal Federal, no ARE 803.568, já firmou entendimento no sentido de vedar a piora da situação do réu quando o recurso é interposto exclusivamente pela defesa (caso de passagem do artigo 11 para o artigo 10, que agrava a punição).

O que foi decidido

No voto-vista apresentado, a ministra que suscitou a tese abriu caminho para que o colegiado aceite o reenquadramento do artigo 10 para o artigo 11, inciso V, aplicando a teoria da continuidade típico-normativa. A fundamentação é pragmática: o enquadramento no artigo 11 não elevaria a pena prevista no artigo 12 da LIA, mas, ao contrário, implicaria em sanções materialmente mais brandas, de modo que não haveria reformatio in pejus. Por essa razão, a ministra divergiu do relator que havia votado pela improcedência das ações.

Ao mesmo tempo, reconheceu-se que a petição inicial já apontava ambas as capitulações, e que a sentença e o acórdão estadual limitaram-se ao artigo 10. Outro ponto sublinhado foi que, após a alteração legal, o Ministério Público e o ente público acusador não teriam interesse em recorrer para manter enquadramento que passou a exigir circunstância probatória não demonstrada nos autos.

O relator do processo pediu vista, de modo que não houve decisão final do colegiado até o momento, mas o voto-vista demonstrou disposição em admitir o reenquadramento quando decorre em abrandamento da situação do acusado.

Base normativa e precedentes

• Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) — estabelece as condutas typificadas como atos de improbidade e as sanções aplicáveis (artigos 10, 11 e 12 são centrais no caso).
• Lei 14.230/2021 — alterou requisitos para aplicação de certas figuras de improbidade, especialmente exigindo dano patrimonial efetivo para o artigo 10.
• Princípio da reformatio in pejus — orientação processual/jurisdicional que impede a piora da situação do réu/interessado em recurso interposto exclusivamente por ele; aplicada tanto pelo STJ quanto pelo STF em diferentes casos.
• ARE 803.568 (STF) — precedente que vedou, em recurso exclusivo da defesa, a alteração de capitulação que agrava a posição do réu (passagem do artigo 11 para o artigo 10, com aumento da punição).
• Teoria da continuidade típico-normativa — utilizada por tribunais superiores para reenquadrar condutas previstas em redações revogadas/alteradas para dispositivos novos que mantenham o núcleo ilícito.

Impacto prático

• Para advogados de defesa: abre nova linha de atuação estratégica — pleitear reenquadramento em dispositivo cuja pena seja menos gravosa, quando a modificação legislativa fragilizar a capitulação original; atenção redobrada à formulação da peça inicial e à abrangência das teses.
• Para membros do Ministério Público e prefeituras/partes acusadoras: risco de perda de interesse em recursos quando a legislação posterior impõe requisitos probatórios não contemplados na instrução original; necessidade de avaliar tempestividade e escopo dos recursos antes de eventual reforma legislativa.
• Para magistrados e tribunais: imposição de critérios técnicos para verificar se o reenquadramento constitui realmente abrandamento e não contraria a proibição da reformatio in pejus; cuidado na aplicação da teoria da continuidade típico-normativa.
• Para casos em curso: possibilidade de revisão de condenações fundadas no artigo 10 anteriores à Lei 14.230/2021 quando não provaram o dano patrimonial, mediante reenquadramento, se admitido pelo tribunal.

O que observar

• Ponderar se o reenquadramento é estritamente mitigador: a análise deve ser factual e normativa, considerando sanções do artigo 12 e consequências patrimoniais e políticas da condenação.
• Modulação de efeitos: se o STJ admitir a tese, eventual pedido de modulação pode surgir para delimitar efeitos retroativos/irretroativos sobre decisões transitadas.
• Recursos cabíveis: eventual decisão do colegiado que acolha ou afaste o reenquadramento poderá ensejar embargos de declaração, recurso especial e, em tese, repercussão que leve a repercussão geral no STF se houver conflito de teses.
• Risco prático: aceitação indiscriminada do reenquadramento pode reduzir o rigor da repressão à corrupção em hipóteses claras de prejuízo, enquanto a vedação rígida protege o réu mas poderá manter condenações fragilizadas.

A matéria colocada em julgamento no STJ exige sintonia fina entre técnica processual e teleologia da Lei de Improbidade: é preciso compatibilizar a proteção contra a piora indevida na esfera penal-administrativa com a necessidade de efetiva responsabilização por fraudes em licitação, sem permitir que mudanças normativas fragilizem o controle da moralidade administrativa nem sacrifiquem garantias processuais do acusado.