TCU e Secex-Consenso: limites da mediação em acordos de concessão

O TCU, por meio da Secretaria de Soluções Consensuais (Secex-Consenso), vem atuando como fórum de negociação de acordos entre poder concedente e privado em contratos de infraestrutura, e isso suscitou críticas de atuação indevida por parte de especialistas no III Legal Infra Summit. A controvérsia põe em tensão a divisão de competências entre órgãos de controle externo e as agências reguladoras responsáveis pela gestão e fiscalização desses contratos, com efeitos práticos sobre segurança jurídica, legitimidade institucional e governança regulatória.

Contexto

Nos últimos anos, o mercado de infraestrutura buscou meios alternativos para resolver disputas contratuais fora do contencioso tradicional, seja para preservar a continuidade da prestação de serviços, seja para reduzir riscos reputacionais e econômicos. A Secex-Consenso do Tribunal de Contas da União passou a ser utilizada como ambiente onde as partes — poder concedente, concessionárias e, por vezes, autoridades regulatórias — discutem termos de acordo que alterem ou reequilibrem contratos administrativos e concessões.

A centralidade do debate decorre de duas tensões cruciais. A primeira é a delimitação institucional: cabe ao TCU, órgão de controle externo criado pela Constituição (art. 71), mediar soluções que têm impacto direto sobre a execução de políticas públicas e tarifas? A segunda é a técnica: as agências reguladoras detêm expertise setorial e instrumentos administrativos para gerir concessões, enquanto o Tribunal tem natureza fiscalizadora e preventiva. Essa colisão alimenta dúvidas sobre legitimidade democrática, separação de funções e previsibilidade para investidores.

O que foi decidido

Não houve decisão judicial no evento; tratou‑se de posicionamentos públicos colhidos em painel. A economista e advogada criticou veementemente a prática de abrigar acordos de concessão no ambiente do Tribunal, sustentando que a iniciativa deveria ser conduzida pelas agências reguladoras, com maior legitimidade técnica e regulatória. Em sentido oposto, representantes do setor e da própria Agência Nacional dos Transportes Terrestres (ANTT) defenderam que a Secex-Consenso ofereceu um espaço seguro, transparente e útil para negociar soluções complexas, citando ganhos em clareza procedimental e redução de incertezas sobre validade e publicidade dos ajustes.

Do ponto de vista prático, o painel mostrou que há posições antagônicas: críticos apontam risco de deslocamento da competência regulatória e enfraquecimento da autonomia das agências; defensores valorizam a experiência negociada como mecanismo de resolução de impasses que o arranjo administrativo regular teria dificuldade de resolver com rapidez.

Base normativa e precedentes

• Art. 71, CF/88 — disciplina a função do Tribunal de Contas como órgão de controle externo da administração pública; fundamento da atuação do TCU.
• Lei 8.443/1992 — dispõe sobre a organização, as atribuições e o funcionamento do Tribunal de Contas da União, inclusive instrumentos de auditoria e fiscalização.
• Lei 11.079/2004 (Lei das Concessões e PPPs) — regula as concessões e contratos de parceria público‑privada, definindo competências e instrumentos de regulação e controle desses contratos.
• Art. 37, CF/88 — princípios da administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) que informam a atuação tanto de órgãos de controle quanto de agências reguladoras.
• Jurisprudência consolidada do Tribunal de Contas e de cortes superiores — apontamentos sobre limites da atuação de órgãos de controle quando invadem competências dos agentes administrativos reguladores (tem sido argumento recorrente em debates doutrinários e decisões administrativas).

Impacto prático

• Para concessionárias e investidores: a utilização da Secex-Consenso pode acelerar soluções e reduzir exposição a litígios longos, mas também cria incerteza quanto à autoridade que define termos de reequilíbrio econômico‑financeiro; contratos em curso podem ter resultados negociados considerados legítimos pelo Tribunal, porém questionáveis do ponto de vista regulatório.
• Para agências reguladoras: há risco de esvaziamento funcional se consensos mediados por órgão de controle passarem a ser tratados como substitutos de decisões técnicas das agências, comprometendo autonomia técnica e financeira.
• Para a administração pública e o poder concedente: possibilidade de obter soluções pragmáticas, porém com risco de críticas sobre legitimidade política e técnica, especialmente quando acordos implicarem alterações de escopo contratual ou impactos orçamentários.
• Para advogados e consultores: aumento da demanda por estratégias que considerem múltiplos fóruns (regulação administrativa, controle externo e eventualmente judicial), com atenção ao desenho dos termos de acordo para resistir a questionamentos futuros.

O que observar

• Definição de competências: é crucial acompanhar como o TCU e as agências convergirão procedimentos, evitando decisões que possam ser consideradas invasivas à esfera regulatória.
• Publicidade e motivação dos acordos: exigência de fundamentos claros e transparência para reduzir risco de anulação ou impugnação por falta de competência ou excesso.
• Recursos e controle: possíveis medidas judiciais ou administrativas contra acordos que extrapolem competência das partes; atenção a eventuais revisões de ofício pelo TCU ou por agências.
• Regulação e normatização: pode haver demanda por regulamentação mais explícita sobre cooperação entre TCU e agências em negociações consensuais, ou mesmo por pactos formais de atuação conjunta para evitar insegurança jurídica.
• Risco político‑institucional: a instrumentalização de ambientes de consenso em órgãos de controle pode gerar questionamentos sobre neutralidade e sobre o papel do Tribunal na governança de políticas públicas.

Conclusão: o debate sobre a Secex-Consenso coloca em relevo a necessidade de cristalizar limites e mecanismos de cooperação entre controle externo e regulação setorial. A busca por soluções negociadas é legítima e muitas vezes eficiente, mas sua eficácia normativa e política dependerá da construção de salvaguardas institucionais que preservem legitimidade técnica, segurança jurídica e a separação funcional entre fiscalizar e regular.