TST: terceirização durante concurso garante contratação de aprovada em reserva

A 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) reconheceu direito de candidata aprovada em cadastro de reserva de concurso público à contratação direta, quando a administração opta por terceirizar as atividades inerentes ao cargo durante o período de validade do certame. A decisão caracteriza como preterição arbitrária a contratação de terceirizados para funções que deveriam ser preenchidas por servidores efetivos aprovados no processo seletivo.

Contexto

A contratação na administração pública segue regras rigorosamente estabelecidas pela Constituição Federal e pela legislação estatutária. O concurso público é o instrumento obrigatório para preenchimento de cargos efetivos na administração direta, autárquica e fundacional, conforme previsto no art. 37, inciso II, da CF/88. Durante a validade do concurso, que pode estender-se por até dois anos prorrogáveis, existe o dever de aproveitar os candidatos aprovados na ordem classificatória, incluindo aqueles colocados em cadastro de reserva.

A terceirização de pessoal, por sua vez, constitui prática crescente na administração pública, frequentemente justificada por razões orçamentárias ou de flexibilidade administrativa. Contudo, a jurisprudência trabalhista consolida-se no sentido de que a terceirização não pode servir como mecanismo para contornar as garantias fundamentais do concurso público, especialmente quando direcionada a atividades inerentes aos cargos previstos em lei.

O conflito entre estas duas realidades administrativas — a obrigatoriedade do concurso e a possibilidade de terceirização — permanecia como ponto de tensão. A decisão da 5ª Turma oferece parâmetro claro: não é lícito ao poder público manter vigente um certame e, simultaneamente, contratar terceirizados para executar tarefas que integram o rol de atribuições do cargo cuja reposição foi objeto do processo seletivo.

O que foi decidido

A turma firmou entendimento de que existe direito à contratação quando se verificam cumulativamente: a permanência do concurso em período de validade, a aprovação da candidata em cadastro de reserva, e a terceirização de atividades que pertencem essencialmente ao cargo objeto do certame. Sob tais circunstâncias, caracteriza-se preterição arbitrária, que configura violação de direito do trabalho.

A preterição, no contexto administrativo e trabalhista, representa o ato de desprezar, sem motivo legítimo, candidato aprovado em favor de terceiro ou de situação que não encontra respaldo legal. No caso específico, a preterição decorre da escolha administrativa de não convocar a aprovada em cadastro de reserva e, ao invés, contratar empresa terceirizada para prestação dos mesmos serviços.

A decisão rejeita a argumentação de que a terceirização representaria atividade complementar ou acessória. Se as funções objeto da terceirização integram as atribuições legais do cargo, trata-se de atividade inerente, e sua execução por terceirizados viola o direito de aprovação do concurso.

Base normativa e precedentes

• Art. 37, II, CF/88 — Obrigatoriedade de concurso público para admissão em cargo público efetivo na administração direta, autárquica e fundacional
• Art. 37, § 2º, CF/88 — Proibição de designação de parentes até terceiro grau para cargos públicos, norma que reflete o dever de transparência e legalidade nas contratações
• CLT (Decreto-Lei 5.452/1943), art. 9º — Nulidade de cláusulas que violem direitos do trabalho
• Lei 6.019/1974 (Lei da Terceirização) — Estabelece limites e requisitos para contratação de trabalhadores por empresa terceirizada; pressupõe que as atividades sejam de natureza diferenciada da atividade-fim do contratante
• Jurisprudência consolidada do TST — O tribunal sistematicamente considera nula a terceirização de atividades-fim ou inerentes ao cargo, especialmente no setor público onde vigora concurso obrigatório
• Súmula 331, TST — Ainda que aplicável ao setor privado, fornece parâmetro interpretativo sobre vedação de terceirização de atividades essenciais ao negócio

Impacto prático

A decisão produz efeitos diretos em diversas esferas:

• Para candidatas e candidatos em cadastro de reserva: reconhece direito exigível à contratação quando identificada terceirização de atividades inerentes, fornecendo fundamento jurídico para ações visando à admissão direta ou indenização por preterição
• Para a administração pública: impõe vigilância sobre práticas de terceirização durante período de validade de concurso; exige que, antes de optar por terceirizar, verifique se a atividade é realmente complementar e se existem aprovados a convocar
• Para advogados: cria oportunidade de ajuizamento de reclamações trabalhistas (rito sumário) ou ações civis públicas (quando coletivos os interesses) contra a preterição, com fundamento em violação de direito de concurso
• Para auditorias e controle interno: estabelece critério para questionamento de despesas com terceirizados quando coincidentes com período de concurso válido e existência de cadastro de reserva

O que observar

Alguns pontos permanecem abertos ou demandam aprofundamento:

• Ônus probatório: será fundamental demonstrar que as atividades terceirizadas correspondem exatamente àquelas previstas nas atribuições do cargo objeto do concurso. Documentação de edital, resolução que criou o cargo, e mapeamento de funções terceirizadas serão essenciais em futuras demandas
• Defesa administrativa: órgãos públicos podem argumentar necessidade excepcional, emergencial ou tecnológica para terceirização; a decisão não explicita se há espaço para essas justificativas, deixando margem a futuras controvérsias
• Prazo prescricional: o direito à contratação está sujeito aos prazos de prescrição da ação trabalhista (art. 7º, ADCT); candidatas que se sintam prejudicadas devem agir dentro deste horizonte temporal
• Modulação de efeitos: não há indicação na decisão quanto a eventual modulação de efeitos quanto à remuneração retroativa (diferenças salariais) ou apenas à contratação prospectiva
• Competência jurisdicional: a decisão flui pela Justiça do Trabalho, o que reafirma competência dessa especialidade para julgar pretensões de candidatos em concursos públicos (jurisprudência já consolidada)

A fundamentação da 5ª Turma fortalece proteção ao direito de acesso a cargos públicos mediante concurso e funciona como desincentivo a práticas contornistas de gestão administrativa. Profissionais que litigam na seara pública devem incorporar este precedente em estratégias de defesa de interesses de candidatos preteridos.