Decreto das plataformas: ausência de AIR e vício processual na regulação

O Decreto 12.975, de 2026, que reformulou a regulamentação das plataformas digitais no contexto do Marco Civil da Internet apresenta um vício processual fundamental: foi editado sem a realização prévia de Análise de Impacto Regulatório (AIR), ferramenta obrigatória pela Lei das Agências Reguladoras, pela Lei de Liberdade Econômica (artigo 5º) e pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (artigo 20).

Contexto

A regulação das plataformas digitais no Brasil ocorre num cenário complexo. O próprio Supremo Tribunal Federal, em 2025, declarou parcialmente inconstitucional o artigo 19 do Marco Civil da Internet e estabeleceu um regime transitório baseado em dever de cuidado e responsabilização por falha sistêmica. O STF, ao reconhecer a omissão regulatória, expressamente recomendou que o Congresso Nacional legislasse sobre o tema. Nesse contexto, o Poder Executivo editou o decreto em questão, buscando detalhar a responsabilidade das plataformas e a atuação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD).

O tema da liberdade econômica e da qualidade da regulação ganha relevo não apenas pelas discussões sobre competência administrativa e limites do poder regulamentar, mas também pela metodologia empregada na produção normativa. A ausência de avaliação prévia dos impactos econômicos e competitivos revela um hiato entre a intenção regulatória e o rigor técnico-jurídico esperado.

O que foi discutido

O ponto central da análise não reside nos limites substantivos impostos às plataformas, mas no modo como a norma foi produzida. A ausência de AIR significa que o Poder Executivo evitou demonstrar, com base em evidências, por que a intervenção escolhida seria necessária, proporcional e superior a alternativas regulatórias disponíveis.

Uma AIR conduzida adequadamente teria exigido que o regulador: (i) identificasse o cenário-base correto, qual seja, o regime já estabelecido pelo STF em 2025, e medisse apenas o incremento normativo proposto; (ii) modelasse a estrutura de incentivos criada pela regulação, em especial quanto aos erros de remoção de conteúdo; (iii) comparasse diferentes abordagens regulatórias, como regulação por desempenho versus regulação por meios; e (iv) avaliasse o impacto diferenciado sobre plataformas de diversos portes.

Base normativa e precedentes

• Lei das Agências Reguladoras — exige AIR prévia para atos regulatórios complexos
• Lei 13.874/2019 (Lei de Liberdade Econômica) — artigo 5º, obriga análise antes de edição de atos regulatórios
• Lei 14.285/2021 (LINDB) — artigo 20, estabelece requisitos para análise econômica em decisões públicas
• Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) — artigo 19, parcialmente declarado inconstitucional pelo STF em 2025
• Jurisprudência consolidada — a jurisprudência administrativa reconhece que a AIR não é mera formalidade, mas instrumento essencial para conferir racionalidade à atuação estatal

Impacto prático

A ausência de AIR produz efeitos concretos tanto para o marco regulatório quanto para os agentes econômicos:

• Para plataformas: A regulação uniforme, sem modulação por porte, tende a gerar efeito regressivo. Obrigações de conformidade funcionam como custos fixos (equipes, infraestrutura, sistemas de detecção) que não escalam com o tamanho da empresa, onerando proporcionalmente mais startups e pequenas plataformas do que gigantes digitais, contrário ao propósito inicial de freio às grandes plataformas.

• Para estrutura de incentivos: O decreto combina deveres de atuação proativa com prazos de remoção e risco sancionatório pela ANPD. Todavia, essa arquitetura onera apenas o erro de manter conteúdo ilícito (sanção) e não atribui custo ao erro de remover conteúdo lícito. A resposta econômica racional é a sobre-remoção por precaução, efeito não previsto nem contabilizado.

• Para inovação tecnológica: O decreto adota regulação por meios (prescrevendo arquitetura técnica específica, como guarda obrigatória da porta lógica de origem). Essa abordagem congela o estado da técnica no momento da edição e envelhece rapidamente num setor onde a inovação se move em meses, comprometendo competitividade.

• Alternativas não avaliadas: A AIR deveria ter comparado a regulação por desempenho (que fixa resultado e deixa ao agente a escolha de meios), menor custo e mais flexível, e a modulação por porte e risco (como praticado no Digital Services Act europeu, que diferencia plataformas conforme número de usuários).

O que observar

O vício processual suscita questões de ordem jurídica e administrativa que permanecem em aberto:

• Questionamento em controle de constitucionalidade: O argumento de ausência de AIR é invocável em eventual ação contra o decreto junto ao STF, fundamentada em violação ao princípio da liberdade econômica (artigo 170 da CF/88) e no direito à motivação adequada de atos estatais.

• Modulação de efeitos: Caso o decreto seja parcialmente anulado, questão relevante é se a decisão se aplicaria apenas a novos casos ou se retroagiria, alcançando plataformas já em conformação.

• Delegação à ANPD: O decreto deixa à ANPD a regulamentação de temas centrais (como modulação por porte), o que intensifica o vício: a AIR deveria ter sido realizada no patamar de decreto, não delegada a posteriori a autarquia.

• Próximos passos legislativos: A recomendação original do STF ainda permanece válida: cabe ao Congresso, com rigor metodológico e participação social, disciplinar a responsabilidade das plataformas mediante lei complementar ou ordinária, processo que naturalmente comportaria consulta pública e avaliação de impactos.