Direito de Ação não é direito potestativo: crítica à litigância ilícita

O direito de ação e o acesso à justiça no Brasil têm sido frequentemente compreendidos como direitos potestativos — isto é, poderes que dependem exclusivamente da vontade de quem os exerce, sem que o outro polo possa oferecer resistência legítima. Essa caracterização técnica, embora aparentemente neutra, produz consequências práticas graves: autoriza a instrumentalização do processo como mecanismo de intimidação, desgaste e geração de receita, desviando-o completamente de sua finalidade genuína de resolução de conflitos.

Contexto

A estrutura do direito potestativo pertence ao direito civil clássico. Um direito potestativo é aquele cuja eficácia depende apenas da manifestação de vontade de seu titular, produzindo efeitos jurídicos na esfera alheia sem necessidade de aceitação ou concordância. Exemplos tradicionais incluem a denúncia de contrato, a revogação de procuração ou o direito de rescindir certos negócios. A caracterização persiste na doutrina processual brasileira — muitas vezes repassada passivamente em salas de aula — como forma de explicar por que qualquer pessoa pode acessar o Judiciário meramente pelo exercício de sua vontade, sem necessidade de consentimento prévio de terceiros ou verificação administrativa prévia.

O problema reside na inadequação da categoria. Um direito potestativo, nessa acepção clássica, não pressupõe conflito real, resistência efetiva ou mesmo interesse genuíno na solução. Transferir essa lógica integralmente para o direito de ação criou um vácuo normativo: autorizou-se o acesso ao aparato estatal sem exigências mínimas de boa-fé, subsidiariedade ou verificação de uma pretensão legítima. Essa lacuna abriu espaço para a instrumentalização predatória do processo.

O que foi decidido

Não se trata de decisão judicial única, mas de diagnóstico crítico sobre uma prática sistemática: a coluna rejeita a qualificação tradicional do direito de ação como mero direito potestativo e denuncia como essa classificação inadequada permite a litigância ilícita em larga escala. O argumento central é que, quando demandas são ajuizadas sistematicamente sem conflito real, sem tentativa de composição, sem verificação concreta de dano e frequentemente sem a compreensão efetiva de quem é nomeado autor, o processo cessa de ser garantia de tutela e torna-se instrumento de negócio ou intimidação.

O diagnóstico aponta dois fenômenos específicos:

1. Litigância abusiva por represália: Jornalistas, pesquisadores e denunciantes recebem demandas em série ajuizadas por aqueles que expuseram, não como resposta a argumentação concreta, mas como mecanismo de desgaste e intimidação. O processo funciona como instrumento de silenciamento.

2. Litigância industrial sistematizada: Escritórios estruturam modelos de negócio baseados na ajuização em massa de demandas padronizadas (cobranças indevidas, negativações, falhas contratuais), frequentemente sem contato prévio com devedor, sem verificação de dano real, e muitas vezes sem ciência genuína de quem está sendo demandado. O processo é o produto. A indenização é a mercadoria. Intermediários financeiros capitalizam a estratégia.

Base normativa e precedentes

• Art. 5º, XXXV, CF/88 — Estabelece que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", o que fundamenta o direito de ação, mas não o legitima incondicionalmente.

• Art. 17, CPC/2015 — Define litigância de má-fé e obriga as partes e seus procuradores a cumprir deveres de veracidade, lealdade e boa-fé processual. Constitui base normativa para coibição de demandas abusivas.

• Art. 80, CPC/2015 — Autoriza o juiz a determinar multa em caso de litigância de má-fé, sancionando comportamentos que desviam o processo de sua função.

• Teoria geral do processo — A doutrina contemporânea reconhece que o direito de ação não é poder potestativo puro, mas direito subjetivo condicionado à existência de uma pretensão legítima, de interesse de agir e de legitimidade para a causa.

• Jurisprudência consolidada — Tribunais superiores têm reconhecido que demandas sistemáticas e abusivas podem configurar litigância ilícita, embora a proliferação de modelos industrializados ainda não tenha sido suficientemente contida.

Impacto prático

O diagnóstico apresentado afeta múltiplos segmentos:

• Para advogados: A qualificação inadequada do direito de ação como potestativo puro pode obscurecer deveres éticos de veracidade e boa-fé. A profissão enfrenta pressão para participar de modelos de litigância automática, frequentemente justificados pela ausência de filtros normativos claros.

• Para o Judiciário: A aceitação acrítica de demandas sem substância real congestionaria estruturalmente o sistema, desviando recursos de conflitos genuínos.

• Para consumidores e devedores: Suportam custos de ações que não buscam solução, mas geração de receita ou intimidação. Mesmo quando automaticamente demandados, sofrem danos reputacionais e custos processuais.

• Para a coletividade: O sistema de justiça perde credibilidade quando instrumentalizado como mecanismo privado de negócio ou vingança.

O que observar

Pontos abertos:

• A jurisprudência dos tribunais superiores ainda não consolidou um standard claro de quando uma demanda configura litigância manifesta ilícita versus exercício legítimo do direito de ação, especialmente em casos de litigância industrial sistematizada.

• A implementação efetiva de sanções por má-fé permanece fragmentária, com variação significativa entre comarcas e tribunais.

• O papel de intermediários financeiros (especialistas em compra de crédito e financiamento de demandas) ainda não foi regulamentado de forma a desestimular modelos predatórios.

Próximos passos:

• Espera-se que o STJ e o STF aprofundem a análise da litigância ilícita em contextos de demandas automatizadas, diferenciando-a do exercício legítimo do acesso à justiça.

• Pressões sobre o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) para estabelecer diretrizes sobre identificação e bloqueio de demandas em série sem substância real.

• Possível revisão de cláusulas éticas na disciplina da profissão de advogado, especialmente quanto à responsabilidade sobre modelos de negócio baseados em litigância de massa.

Risco para profissionais: Advogados e escritórios que participem de esquemas de litigância abusiva sistematizada expõem-se a processos ético-disciplinares, sanções processuais e eventual danos morais por abuso processual, além de ações por enriquecimento ilícito em alguns contextos.