Exclusividade no delivery: como o CADE avalia impacto competitivo

Decisão em síntese: O debate sobre acordos de exclusividade no mercado de delivery ganhou relevo após a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) arquivar investigação preliminar contra uma plataforma entrante, sob o fundamento de que não detinha posição dominante. Enquanto o Tribunal do CADE avalia a matéria, a decisão tem efeito prático imediato de permitir que plataformas emergentes utilizem cláusulas de exclusividade como instrumento de expansão e atração de investimentos, sem imposição de medidas coercitivas até decisão final.

Contexto

O mercado de delivery no Brasil é caracterizado por plataformas com efeitos de rede: a utilidade para cada lado (restaurantes e consumidores) aumenta conforme mais usuários de cada grupo aderem. Essa dinâmica torna as estratégias contratuais — entre elas, acordos de exclusividade — potencialmente instrumentais para players que buscam ganhar massa crítica rapidamente. Ao mesmo tempo, cláusulas de exclusividade podem, em tese, criar barreiras à entrada e concentrar mercado quando impostas por empresas dominantes.

A controvérsia voltou ao foco público a partir de análise interna do CADE sobre a atuação de uma plataforma entrante que firmou acordos parciais de exclusividade com restaurantes. A Superintendência-Geral entendeu, em fase prévia, que não havia risco concorrencial suficiente para justificar prosseguimento do processo, por entender que a empresa não ostentava posição dominante. O Tribunal Administrativo do CADE decidiu aprofundar a análise, suscitando debate técnico sobre os critérios aplicáveis, os riscos de bloqueio concorrencial e a relevância das eficiências oriundas dos contratos.

A discussão é relevante porque coloca em tensão dois objetivos regulatórios: preservar a concorrência e, simultaneamente, não tolher incentivos a investimento e inovação por entrantes que competem com líderes já estabelecidos.

O que foi decidido

A decisão administrativa de arquivamento em primeira instância da Superintendência-Geral do CADE foi motivada pela conclusão de que a plataforma investigada é uma entrante e não possui poder de mercado suficiente para alterar unilateralmente as condições concorrenciais. O entendimento técnico aplicado segue um exame em três etapas: (i) verificar a presença de posição dominante; (ii) analisar se existe fechamento de mercado em razão das exclusividades, ou seja, se restam restaurantes suficientes fora dos contratos para viabilizar a entrada/expansão de concorrentes; e (iii) avaliar se os acordos geram eficiências que compensam eventuais riscos concorrenciais.

Na fase em que o processo se encontra, a apuração parou na primeira etapa — ausência de dominância presumida — o que, na prática, tornou desnecessário o exame aprofundado do fechamento de mercado e da ponderação de eficiências. O Tribunal Administrativo do CADE, porém, decidiu reexaminar a matéria para melhor avaliar os elementos probatórios reunidos e a suficiência das justificativas de eficiências apresentadas.

Os argumentos centrais que justificam permissividade condicional à exclusividade em entrantes são: exclusividade como estratégia legítima de acumular massa crítica; potencial de gerar investimentos em infraestrutura, marketing e capital de giro para restaurantes; e a existência de efeitos de rede que tornam difícil a entrada sem incentivos contratuais atraentes.

Base normativa e precedentes

• Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência) — regime legal aplicável ao controle de condutas anticoncorrenciais e às concentrações econômicas, incluindo o conceito de posição dominante e critérios de análise de atos de concentração e condutas restritivas.
• Art. 36, §2º, Lei 12.529/2011 — previsão de presunção de posição dominante a partir de percentual de participação no mercado relevante, que orienta a primeira etapa do teste do CADE.
• Jurisprudência administrativa consolidada do CADE — entendimento reiterado da autarquia segundo o qual, antes de condenar cláusulas exclusivas, é necessário demonstrar dominância e fechamento de mercado, além de considerar eficiências que possam justificar restrições.

(Observação: a análise aqui se limita ao que foi público; não são citados acórdãos específicos não informados na fonte.)

Impacto prático

• Para plataformas entrantes: autorização tácita para empregar exclusividades como instrumento de crescimento pode reduzir barreiras iniciais à formação de massa crítica, viabilizando investimentos em tecnologia, marketing e operações. Contudo, essa margem está condicionada à demonstração de que não se equilibra com poder de mercado.
• Para líderes de mercado: o precedente reforça a necessidade de monitoramento competitivo contínuo, pois o arquivamento não impede que, posteriormente, o Tribunal venha a entender pela existência de riscos concorrenciais e aplicar medidas corretivas.
• Para restaurantes e comerciantes: acordos de exclusividade podem representar fonte de capital, visibilidade e expansão geográfica; exigem, porém, cuidados contratuais quanto à extensão (parcial vs. total), contraprestações e possibilidade de negociação bilateral para evitar dependência excessiva.
• Para litigância e compliance concorrencial: decisões provisórias do CADE podem alterar estratégias de defesa ou de investigação; escritórios e departamentos jurídicos devem preparar evidências sobre eficiências e impacto nas condições de mercado para influenciar decisões administrativas e possíveis impugnações judiciais.

O que observar

• Ponderação probatória: será decisivo o conjunto de dados sobre participações de mercado, cobertura geográfica e número de restaurantes fora dos acordos. A medição do mercado relevante e a definição geográfica permanecem elementos cruciais para qualquer conclusão sobre dominância.
• Avaliação de eficiências: as justificativas econômicas (investimentos em capital, marketing, melhorias operacionais) precisam ser quantificadas e demonstradas como efetivamente benéficas para o mercado; declarações genéricas têm menor peso.
• Risco de revisão: o arquivamento pela Superintendência não impede que o Tribunal reforme a decisão — eventual reabertura do caso pode levar à imposição de medidas condicionais ou sanções se ficar demonstrado fechamento de mercado.
• Estratégia contratual: advogados que assessoram plataformas e restaurantes devem desenhar cláusulas com limites temporais e geográficos, contrapartidas objetivas e mecanismos de saída que reduzam a exposição a questionamentos concorrenciais.
• Recursos administrativos e judiciais: decisões do Tribunal do CADE podem ser objeto de pedido de reconsideração administrativo e, posteriormente, de controle jurisdicional pelo Judiciário, inclusive via mandado de segurança ou ação anulatória, dependendo das medidas adotadas.

Em síntese, a controvérsia sobre exclusividade no delivery tensiona a proteção da concorrência e a promoção de inovação e investimento. O exame técnico do CADE tende a ser fact-driven: depende de prova robusta de poder de mercado e de demonstração concreta de fechamento de mercado ou, na hipótese contrária, de evidências de eficiências. Até que o Tribunal conclua o mérito, o entendimento prático permite que entrantes utilizem exclusividade como estratégia de penetração, mas sob risco de reanálise se parâmetros concorrenciais indicarem prejuízo à estrutura competitiva do setor.