STJ discute tributação de concessionária como construtora

O Superior Tribunal de Justiça enfrenta questão relevante sobre a classificação tributária das concessionárias de obras públicas: se devem ser enquadradas no regime fiscal dos construtores civis ou se gozam de regime diferenciado. A decisão toca em questões de interpretação da legislação tributária e da natureza jurídica da concessão.

Contexto

A discussão situa-se numa zona cinzenta da legislação tributária brasileira. Concessionárias de obras e serviços públicos exercem atividades que combinam características de prestadoras de serviço, construtoras e gestoras de infraestrutura. A depender de como a administração tributária classifica a atividade-fim, incidem regimes fiscais distintos.

Historicamente, houve divergência entre órgãos da administração tributária e entre tribunais sobre a correta tributação dessas entidades. Alguns entendiam que, por executarem construção civil, deveriam seguir a carga tributária e as obrigações acessórias dos construtores. Outros sustentavam que a natureza contratual diferenciada (concessão, e não empreitada tradicional) justificaria tributação própria.

A Constituição Federal não estabelece tributação específica para concessionárias. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966) e a Lei Geral das Concessões (Lei 8.987/1995) fornecem balizas, mas a aplicação concreta gera conflitos interpretativos.

O que foi decidido

A 2ª Turma do STJ discute se a atividade de concessão de obra ou serviço público, quando envolve execução de obra civil, deve ser tributada conforme as alíquotas e regras aplicáveis aos construtores. O STJ está analisando se a qualificação como "construtora" é automática ou se a relação contratual específica (concessão) afasta essa classificação.

Embora o texto divulgado não revele ainda a conclusão definitiva, a Turma examina argumentos econômicos e formais: (i) se o risco e a responsabilidade transferidos ao concessionário justificam tributação diferenciada; (ii) se a forma contratual (concessão vs. empreitada) é determinante para fins fiscais; e (iii) se há conflito entre a qualificação contratual e a tributária.

A decisão tenderá a fixar critérios para encaixar concessionárias em categorias tributárias específicas, com efeitos em cascata para cálculo de impostos sobre serviços, contribuições sociais e obrigações acessórias.

Base normativa e precedentes

• Art. 156, III, CF/88 — Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é competência municipal
• Lei 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) — Define critérios para classificação de contribuintes e atividades tributárias
• Lei 8.987/1995 (Lei Geral das Concessões) — Estabelece marco regulatório das concessões de serviços e obras públicas, sem conferir automaticamente status tributário especial
• Lei 6.404/1976 (Lei das S.A.) — Quando concessionária é sociedade anônima, submete-se a regime corporativo específico
• Súmulas e jurisprudência consolidada do STJ — O tribunal consolidou orientação de que a forma contratual não afasta, por si, a incidência tributária compatível com a atividade substantiva

Impacto prático

A decisão afetará diretamente:

• Concessionárias em operação: Alterações retroativas no cálculo de ICMS, ISS, PIS/COFINS e IRPJ podem gerar débitos ou créditos significativos, com desdobramentos em ações de repetição de indébito.
• Editais futuros: Administrações públicas precisarão reformular cálculos de viabilidade econômica das concessões, refletindo a carga tributária correta.
• Contribuintes e investidores: Maior segurança jurídica, mas potencial aumento de custos operacionais se afastadas isenções ou regimes diferenciados.
• Competição: Pequenas construtoras que não operam sob regime de concessão podem ver-se em posição competitiva distinta conforme a tributação das concessionárias.

O que observar

A solução do STJ pode vir em forma de tese jurídica vinculante para a Administração ou permanecer como jurisprudência consolidada, sem força de precedente formal. Caso o tribunal decida que concessionárias são tributadas como construtoras, caberá avaliar:

• Eventual modulação temporal (aplicação apenas prospectiva) para evitar impactos desproporcionais.
• Regulamentação complementar por secretarias de fazenda estaduais e prefeituras (ISS e ICMS).
• Recursos a serem interpostos por concessionárias atingidas (embargos de declaração,, se aplicável).
• Impacto em processos de licitação em curso ou futuras rodadas de concessões.

Advogados que litigam ou assessoram concessionárias devem monitorar o resultado e prépara argumentação sobre o momento de aplicação da tese, além de calcular exposição fiscal das clientes já operacionais.