STJ uniformiza retenção no distrato e delimita bases de cálculo

Lead de resposta direta A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou recursos repetitivos para pacificar qual é o percentual e a base de cálculo que vendedores podem reter em distratos por culpa do comprador, uniformizando a aplicação da Lei do Distrato e do Código de Defesa do Consumidor. A decisão terá efeito vinculante sobre inúmeros processos em curso e orientará a formulação e a revisão de cláusulas contratuais em incorporações e vendas de lotes.

Contexto

A controvérsia reúne três vetores normativos e jurisprudenciais que vêm produzindo conflitos internos no STJ: a vedação, pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), de cláusulas que provoquem perda total das quantias pagas; as regras específicas introduzidas pela Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato), que disciplinou limites e bases de retenção; e as previsões sobre contratos celebrados em regime de patrimônio de afetação (Lei de Incorporações). Historicamente, o STJ cristalizou tese limitadora de retenção em 25% do que o comprador já pagou, com fundamento na proteção ao consumidor. A Lei do Distrato, por sua vez, trouxe percentuais distintos conforme o tipo de negócio (10% sobre o total do contrato para muitos casos, e até 50% para incorporações com patrimônio de afetação), e definiu inclusão de encargos e atualização como base para apuração. As divergências internas entre turmas — notadamente entre uma postura mais reequilibradora e outra de estrito legalismo — tornam urgente a uniformização, razão pela qual a 2ª Seção afetou três temas repetitivos.

O que foi decidido

A 2ª Seção do STJ, em afetação de sete recursos ao rito dos repetitivos, estabeleceu os temas sobre os quais adotará entendimento vinculado: (i) retenção em contratos celebrados após a Lei do Distrato para imóveis não edificados (lotes/terrenos); (ii) retenção em contratos firmados antes da Lei do Distrato; e (iii) retenção em contratos submetidos a patrimônio de afetação firmados após a Lei do Distrato. O relator designado para todos os recursos é o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. O objetivo do colegiado é fixar, de modo definitivo, os percentuais aplicáveis e a base de cálculo — inclusive para situações em que o legislador previu mecanismos de compensação pela fruição do imóvel. Em linha com a necessidade de conciliar proteção do consumidor e segurança jurídica das empresas incorporadoras, a Seção delimita quando a retenção contratual é legítima e quando deve ser reduzida equitativamente pelo juiz, assegurando critérios objetivos para a aferição da abusividade.

Base normativa e precedentes

• Art. 53, CDC (Lei 8.078/1990) — proíbe cláusulas que imponham perda total das prestações pagas em caso de resolução do contrato, fundamento da limitação à retenção.
• Lei nº 13.786/2018 (Lei do Distrato) — disciplinou percentuais e bases de retenção, inserindo dispositivos nas leis urbanísticas e de incorporações.
• Art. 32-A, Lei nº 6.766/1979 — prevê retenção e fixa limite relativo à fruição do imóvel (0,75% sobre valor atualizado do contrato), controverso para lotes não edificados.
• Art. 67-A, Lei nº 4.591/1964 — dispõe sobre retenção em contratos com incorporador, indicando percentuais diferenciados e tratamento especial para patrimônio de afetação.
• Jurisprudência consolidada do STJ — tese prévia que limitava retenção a 25% do que o comprador já havia pago em distratos, amplamente citada como parâmetro antes da Lei do Distrato.

Impacto prático

• Advogados de incorporadoras e construtoras: precisarão revisar modelos contratuais e cláusulas de distrato para enquadramento nas percentagens e bases de cálculo que o STJ venha a pacificar, evitando previsões que possam ser consideradas abusivas.
• Advogados de consumidores e propositores de ações indenizatórias: ganharão parâmetros objetivos para pleitear redução equitativa ou reconhecimento de nulidade de cláusulas que impliquem retenção excessiva, especialmente em contratos anteriores à Lei do Distrato.
• Magistrados de 1º grau: contarão com orientação vinculante para aplicar critérios de proporcionalidade na redução judicial da penalidade, bem como para valorar fruição em imóveis não edificados.
• Empresas e incorporadores: decisões sobre viabilidade financeira de empreendimentos em patrimônio de afetação poderão ser afetadas, pois retenções elevadas (até 50%) mantêm maior fluxo de caixa para o projeto, mas geram risco de reversão judicial por abusividade.
• Execuções e ações em curso: processos envolvendo distratos terão sua tramitação impactada pela fixação dos temas repetitivos, com reflexos em cálculos de liquidação e em pedidos de tutela provisória interlocutória.

O que observar

• Redução equitativa: resta acompanhar como o STJ delimitará os critérios materiais e processuais para que o juiz reduza cláusulas consideradas desproporcionais, inclusive parâmetros de razoabilidade e prova exigida.
• Fruição de lote/terreno: persiste a questão técnica sobre calcular compensação por fruição em imóvel não edificado; a solução do STJ influenciará contratos de lotes e incorporações urbanas.
• Patrimônio de afetação: devem ser acompanhadas as orientações sobre a compatibilização entre proteção ao consumidor e a preservação da sustentabilidade financeira do empreendimento; eventual prevalência do limite de 50% reforça a proteção do caixa do projeto, mas pode ser mitigada por redução judicial em hipóteses concretas.
• Modulação de efeitos e recursos: possível pedido de modulação pela Seção pode atenuar impactos retroativos; recursos adesivos e repercussão de decisões em processos repetitivos exigirão estratégia cautelosa dos escritórios.

Em resumo, a afetação dos temas pelo STJ tende a consolidar critérios técnicos sobre percentuais e bases de cálculo das retenções no distrato, fornecendo a operadores jurídicos e ao mercado parâmetros mais seguros para a elaboração de contratos e para a defesa em litígios de consumo imobiliário.