Tecon Santos 10: custo da indefinição regulatória no TCU

O Tribunal de Contas da União aprovou a modelagem concorrencial bifásica proposta pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) para a licitação do terminal Tecon Santos 10, condicionando-a a aperfeiçoamentos formais. A decisão ilustra tanto a adoção de uma postura de deferência técnica do TCU perante escolhas regulatórias das agências quanto os custos práticos da falta de coordenação entre órgãos responsáveis pela política portuária.

Contexto

A disputa em torno do Tecon Santos 10 decorre da necessidade de atenuar a saturação do Porto de Santos. A solução escolhida pelo Poder Concedente foi promover uma licitação isolada para um novo terminal de contêineres, incluída no rol de empreendimentos estratégicos do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) por meio do Decreto 10.743/2021. A definição do formato competitivo recaiu sobre a ANTAQ, que, após análise da estrutura portuária, concluiu haver risco de que operadores já instalados inibissem a formação de um novo entrante. Para mitigar esse risco, a agência propôs um certame em duas etapas: na primeira fase, vedar a participação dos incumbentes; na hipótese de insucesso, permitir a participação dos atuais operadores.

O caso percorre um trajeto típico de conflitos regulatórios: convergência inicial entre o Ministério de Portos e Aeroportos (MPOR) e a ANTAQ; posterior controle prévio pelo TCU; e, em seguida, divergência técnica entre a unidade técnica especializada do Tribunal e a posição do relator e do plenário. Essa sequência é útil para aplicar a Teoria da Smart Regulation, que descreve cenários em que a interação entre reguladores pode fortalecer, ser indiferente ou gerar insegurança jurídica quando as decisões são incompatíveis.

O que foi decidido

A Corte acolheu a modelagem bifásica desenhada pela ANTAQ, impondo aperfeiçoamentos pontuais ao ato regulatório. A unidade técnica do TCU (AudPortoFerrovia) havia entendido não haver fundamento jurídico suficiente para a restrição inicial aos incumbentes, invocando princípios como razoabilidade, proporcionalidade e ampla competitividade. Parte do Tribunal acompanhou esse raciocínio e chegou a defender um leilão em etapa única condicionado a desinvestimento prévio pelos grupos instalados. No entanto, prevaleceu a tese de que, quando existe discricionariedade técnica legítima e ausente ilegalidade manifesta, o TCU deve praticar deferência técnica e não substituir o juízo regulatório da agência. Em consequência, a ANTAQ manteve sua modelagem, sujeita às correções exigidas pelo Tribunal.

Do ponto de vista prático, a decisão autorizou a continuidade do procedimento licitatório segundo a estratégia de mitigação de concentração econômica delineada pela ANTAQ, mas obrigou a inclusão de aprimoramentos procedimentais e justificativas técnicas mais robustas. Assim, a atuação do Tribunal teve caráter corretivo e de controle, sem revogação da solução de modelagem competitiva proposta pela agência.

Base normativa e precedentes

• Art. 37, CF/88 — princípios da administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), que orientam atos de regulação e controle administrativo.
• Decreto 10.743/2021 — inclusão do Tecon Santos 10 no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), marco fático que legitima a iniciativa de desestatização/arrendamento.
• Lei dos Portos (Lei 8.630/1993) — estrutura normativa básica aplicável à exploração dos portos organizados e aos arrendamentos.
• Teoria da Smart Regulation (Gunningham & Grabosky) — quadro analítico usado para avaliar interações entre diferentes órgãos reguladores e os efeitos sobre a política setorial.
• Jurisprudência consolidada do tribunal — orientação geral do TCU pela observância da discricionariedade técnica das agências, salvo ilegalidade ou abuso de poder (entendimento aplicado no caso).

Impacto prático

• Para advogados e consultores regulatórios: a decisão reforça que argumentos técnicos robustos e fundamentação probatória sobre efeitos concorrenciais são determinantes para sustentar medidas restritivas de participação em licitações; a documentação técnica terá papel central em recursos e controles prévios.
• Para a ANTAQ e agências reguladoras: confere margem de discricionariedade técnica quando estiver adequadamente fundamentada, mas impõe necessidade de detalhamento metodológico e de justificativas econômicas para mitigações de risco concorrencial.
• Para operadores e potenciais investidores: a manutenção da modelagem bifásica significa que há mecanismo regulatório destinado a favorecer a entrada de novo player, mas também gera incerteza sobre sequenciamento e condições práticas (p. ex., cronograma e exigências de desinvestimento), o que pode afetar avaliação de investimentos e custo de capital.
• Para o Poder Concedente e MPOR: evidencia custo político e operacional de optar por licitação isolada em vez de medidas estruturais mais amplas (como extensão ou reorganização de arrendamentos), pois a estratégia está sujeita a revisões múltiplas que podem atrasar a execução do projeto.

O que observar

• Fundamentação técnica: será crucial acompanhar se a ANTAQ atenderá integralmente as exigências de detalhamento impostas pelo TCU; lacunas podem ensejar novos questionamentos administrativos e judiciais.
• Risco de litigiosidade: a decisão reduz, mas não elimina, espaço para impugnações por participantes excluídos ou por incumbentes, sobretudo se as justificativas técnicas forem percebidas como insuficientes. Recursos e medidas cautelares em sede judicial continuam possíveis.
• Coordenação interinstitucional: o caso evidencia necessidade de mecanismos formais de diálogo entre MPOR, ANTAQ e órgãos de controle para evitar decisões deslocadas que gerem insegurança regulatória; falta de coordenação aumenta custo regulatório e atraso de projetos de infraestrutura.
• Modulação de efeitos e supervisão futura: deve-se observar se o TCU adotará medidas de modulação dos efeitos de suas determinações ou se condicionará a aprovação a controles posteriores sobre cumprimento das medidas exigidas.
• Precedente administrativo: a postura de deferência técnica, aplicada aqui, pode servir de parâmetro em futuros controles prévios do TCU sobre atos regulatórios, aproximando o Tribunal de um papel de guardião da legalidade mais que de revisor de mérito técnico.

Em síntese, a decisão sobre o Tecon Santos 10 combina deferência à regulação técnica com exigência de fundamentação robusta. O resultado retira do caso uma solução definitiva para a questão concorrencial, mas demonstra que a indefinição regulatória não se resolve apenas com votos: depende de coordenação institucional e de clareza técnica para reduzir o custo e o risco de adiamentos e contestações.