Tema 118 do STF: poder de pauta e insegurança no julgamento do ISS/PIS-Cofins

A decisão de incluir ou retirar processos da pauta do Supremo Tribunal Federal pelos critérios exclusivos do presidente da Corte ilustra um mecanismo de concentração de poder que permanece sob escrutínio de juristas e operadores do direito tributário. O Tema 118 — relativo à incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) na base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social) e Cofins (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social) — constitui exemplo emblemático dessa dinâmica, afetando diretamente milhares de ações em trâmite e gerando insegurança jurídica de larga escala.

Contexto

O Tema 118 origina-se de desdobramento direto da decisão que a doutrina e o mercado denominaram "tese do século", proferida em maio de 2021 pelo Supremo. Naquela ocasião, a Corte firmou entendimento de que o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins — questão que se estende logicamente ao ISS, imposto de natureza municipal. O reconhecimento da repercussão geral do Tema 118 data de 2008, revelando tratar-se de controvérsia de longa gestação no tribunal.

A importância da questão justifica-se pelos valores envolvidos: contribuintes em todo o país têm direito potencial a repetição de indébito caso o ISS não deva integrar a base de cálculo desses tributos federais. Para o fisco federal, uma decisão desfavorável representa risco significativo ao orçamento e às receitas. O tema reúne, portanto, interesse concentrado das administrações tributárias e interesse difuso dos contribuintes.

O que foi decidido

Tecnicamente, nenhuma decisão definitiva foi proferida. O que se verificou, sob a análise processual rigorosa, foi a suspensão do julgamento em múltiplas oportunidades, desvelando um padrão de manipulação temporal da pauta que não encontra justificativa normativa ou em precedentes consolidados.

O processo percorreu o seguinte trajeto: iniciou-se em plenário virtual em 2020, com relatoria do então ministro Celso de Mello, que votou a favor do contribuinte (contra a inclusão do ISS na base). Um pedido de vista do ministro Dias Toffoli interrompeu a sessão inicial. Ao retomar em 2021, Toffoli abriu divergência (posicionamento favorável ao fisco), acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso. Em contraposição, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber acompanharam o relator. O ministro Luiz Fux pediu destaque, postergando indefinidamente o resultado.

Três anos se passaram sem qualquer movimento. O julgamento retomou-se apenas em agosto de 2024, quando André Mendonça votou com o relator (contribuinte) e Gilmar Mendes com o fisco. O ministro Luís Roberto Barroso suspendeu novamente a sessão. O placar permanecia empatado em 5 a 5, com o voto de Luiz Fux como decisivo. Em janeiro de 2026, o então presidente Edson Fachin incluiu o Tema 118 na pauta de 25 de fevereiro, gerando expectativa no mercado tributário. Contudo, cinco dias antes do julgamento agendado, Fachin retirou o processo da pauta, sem fundamentação ou prazo novo.

Base normativa e precedentes

• Art. 102, I, alínea a, CF/88 — Define competência originária do STF em controle concentrado de constitucionalidade e julgamento de repercussão geral.
• Lei 13.105/2015 (CPC) — Disciplina o procedimento de repercussão geral e afeta a priorização de julgamentos no STF (Arts. 1.024 a 1.032).
• Lei Complementar 63/1990 — Regula a distribuição de competências em matéria tributária entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios; fundamenta a legitimidade do ISS como imposto municipal.
• Lei 10.637/2002 — Alterou regras do PIS, sendo referência normativa central na controvérsia.
• Lei 10.833/2003 — Regime de não-cumulatividade da Cofins, igualmente envolvida no litígio.
• Tema 69 (STF, maio de 2021) — Decisão sobre ICMS na base do PIS/Cofins que serviu como precedente material imediato para o Tema 118. A lógica jurídica da "tese do século" estende-se naturalmente ao ISS.
• Jurisprudência consolidada do STF — Embora não haja súmula expressa, o tribunal reconheceu a natureza jurídica diversa do ICMS e do ISS (impostos sobre operações econômicas, não integrantes da base sobre a qual incidem tributos de incidência federal).

Não existe norma regimental ou constitucional que limite o poder de pauta do presidente do STF, tampouco que exija justificativa para inclusão ou exclusão de processos da pauta. Essa lacuna normativa permanece como foco de crítica doutrinária e institucional.

Impacto prático

A paralisia processual do Tema 118 afeta múltiplos agentes:

• Contribuintes — Milhares de ações em primeira instância, tribunais regionais e STJ permanecem travadas, aguardando a definição do Supremo. Alguns litígios acumulam liminares favoráveis que se prolongam indefinidamente, criando situação anômala de direito reconhecido provisoriamente mas não consolidado.
• Escritórios de advocacia — Incerteza quanto ao resultado prejudica o planejamento de estratégias de cobrança e negociação com o fisco, bem como o aconselhamento aos clientes sobre risco reputacional de continuar a excluir o ISS das bases de PIS e Cofins.
• Administração tributária (Receita Federal) — A indefinição gera risco orçamentário não quantificável e impede a adoção de políticas de arrecadação estáveis. A possibilidade de repercussão retroativa de uma eventual decisão contrária ao fisco amplifica o impacto financeiro.
• Empresas contribuintes — Especialmente aquelas que fornecem serviços submetidos ao ISS. A exclusão do ISS da base significaria recuperação de valores historicamente recolhidos, com efeito direto no fluxo de caixa.
• Economia como um todo — A insegurança jurídica prolongada desestimula investimentos e planejamento tributário estruturado, ampliando a sensação de imprevisibilidade regulatória.

O que observar

Vários pontos permanecem abertos e merecem monitoramento:

• Composição futura do STF — A possível aposentadoria ou falecimento de ministros antes da conclusão poderia alterar o resultado. Especificamente, o voto de Luiz Fux é apontado como potencialmente decisivo; sua saída da Corte poderia mudar o cenário. Fux votou a favor do contribuinte no Tema 69 (ICMS), sugerindo posicionamento convergente no ISS.
• Próxima pauta — Sem limite temporal para que o presidente inclua novamente o Tema 118, não há previsibilidade. A reforma regimental ou normativa do STF poderia estabelecer prazos, embora isso dependa de mudança institucional profunda.
• Modulação de efeitos — Caso o Supremo decida que o ISS não integra a base, a Corte pode modular os efeitos da decisão, limitando sua retroatividade e reduzindo o impacto orçamentário federal.
• Recursos cabíveis — Não há mecanismo processual disponível ao contribuinte ou ao fisco para forçar o julgamento em prazo determinado. A pauta permanece prerrogativa exclusiva do presidente.
• Debate sobre limites ao poder de pauta — A questão transcende o Tema 118 e envolve discussão mais ampla sobre estrutura de poderes no STF e compatibilidade com segurança jurídica. Entidades como a AASP (Associação dos Advogados de São Paulo) vêm argumentando pela necessidade de limites institucionais, embora sem avanço legislativo concreto até o momento.

A distorção denunciada pelos especialistas reside exatamente na capacidade do presidente de suspender indefinidamente julgamentos de temas destacados para o plenário, criando cenário em que o timing estratégico pode influenciar o resultado final — risco que se intensifica em matérias onde a composição da Corte representa fator determinante do voto de desempate.