TJSP nega restituição de ICMS para concessionária após Tema 69 do STF

A 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo consolidou entendimento que nega o direito de concessionárias de veículos exigirem restituição de montadoras pelo valor do PIS e da Cofins que deixou de ser devido após o Supremo Tribunal Federal decidir, no Tema 69, que o ICMS não compõe a base de cálculo daquelas contribuições. A decisão, unânime, rejeita a pretensão das distribuidoras de recuperar montantes que as fabricantes receberam a maior título, mesmo havendo redução tributária posterior.

Contexto

O litígio emerge de uma situação comum no setor automotivo: montadoras historicamente discriminavam nos preços dos veículos quantias correspondentes ao PIS (Programa de Integração Social) e à Cofins (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social), repassando esse custo às concessionárias. As montadoras, por sua vez, depositavam esses valores em juízo como forma de proteger-se contra eventual questionamento futuro da legalidade da cobrança.

Em 2019, o Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 69 em repercussão geral, firmando tese de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão provocou redução significativa da carga tributária sobre as montadoras, que passaram a recolher essas contribuições sobre base de cálculo menor. Posteriormente, as montadoras levantaram os depósitos judiciais (recuperando os valores indevidamente recolhidos), mas não restituíram os montantes às concessionárias que haviam suportado economicamente aquele encargo.

Essa situação gerou conflito sobre a natureza jurídica do PIS e da Cofins no contexto da cadeia automotiva e sobre a obrigação de repasse de crédito tributário quando há alteração normativa superveniente.

O que foi decidido

A turma julgadora, por unanimidade, manteve a sentença que negou a restituição pedida pelas concessionárias. O relator, desembargador Azuma Nishi, estruturou a decisão em dois eixos principais: (i) a natureza jurídica das contribuições no setor automotivo; e (ii) os limites da intervenção judicial na revisão de contratos entre partes privadas.

Sobre a primeira questão, o magistrado identificou que, sob a legislação tributária aplicável ao segmento, apenas as montadoras configuram-se como sujeitos passivos da obrigação de recolher PIS e Cofins sobre sua receita bruta de vendas. As concessionárias, por seu turno, estão submetidas a alíquota zero (0%) dessas mesmas contribuições. Consequentemente, o que as concessionárias desembolsavam não constituía tributo em seu próprio patrimônio, mas componente do preço global de aquisição da mercadoria.

Essa distinção é crucial: se a interpretação fosse inversa (considerando que as concessionárias também suportavam encargo tributário passível de repasse), o artigo 165 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), que garante ao sujeito passivo direito à restituição de quantias pagas indevidamente, tornaria-se letra morta. A razão reside em que praticamente todo tributo projeta-se economicamente no preço do bem, e admitir-se restituição condicionada à prova de ausência de repasse geraria insegurança generalizada nas relações comerciais.

No segundo eixo, o desembargador enfatizou que o preço cobrado pela montadora integra a esfera de autonomia privada e liberdade contratual das partes, regendo-se por direito civil e comercial. O Judiciário não pode intervir retroativamente para desconstruir pacto economicamente válido, ainda que circunstâncias posteriores (como decisão judicial reduzindo obrigação tributária) alterem o panorama financeiro original.

A pretensão de reaver parcela do preço, baseada em redução ulterior de custos tributários do vendedor, representa ingerência inadmissível na alocação de riscos e na equação econômico-financeira do contrato. Essa ingerência violaria o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual, campos em que o direito privado prioriza segurança jurídica sobre justiça casuística.

Finalmente, o magistrado apontou que inexistia disposição contratual entre as partes prevendo obrigação de repasse nas hipóteses de redução retroativa de elementos que integraram os custos da montadora. Não havendo transferência jurídica do encargo tributário, nem previsão contratual expressa de repasse, a retenção dos valores recuperados pela fabricante possuía causa jurídica legítima, afastando-se qualquer configuração de ilicitude, violação à boa-fé objetiva ou enriquecimento sem causa.

Base normativa e precedentes

• Art. 165, CTN — Assegura ao sujeito passivo direto direito à restituição de tributo pago indevidamente. Seu alcance, conforme a decisão, restringe-se ao efetivo sujeito passivo da obrigação tributária, não se estendendo a terceiros que suportaram mero efeito econômico indireto.

• Art. 166, CTN — Trata do repasse de tributo, conceito aplicável apenas quando existe transferência jurídica do encargo a terceiro. No caso, não houve tal transferência, mas mero preço de compra e venda.

• Tema 69, STF (repercussão geral) — Fixou tese de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, reduzindo significativamente a carga tributária das montadoras.

• Princípio da intervenção mínima em contratos privados — Consagrado no Código Civil (Lei 10.406/2002), permite revisão judicial apenas em situações excepcionais (onerosidade excessiva, imprevisibilidade, teoria da imprevisão), não em decorrência de alterações legais que beneficiem uma das partes.

• Boa-fé objetiva e proibição do enriquecimento sem causa — Embora alegadas pelas concessionárias, foram afastadas sob a constatação de que a montadora agiu dentro de sua autonomia contratual, sem violar deveres obrigacionais pactuados.

Impacto prático

A decisão estabelece precedente vinculante na jurisprudência paulista (e potencialmente em outras cortes estaduais) com efeitos imediatos:

• Para concessionárias: Encerra a expectativa de recuperação de valores pagos a maior como tributo à montadora quando há alteração normativa que reduz a carga fiscal da fabricante. A jurisprudência consolida-se no sentido de que tal redução não gera obrigação de repasse.

• Para montadoras: Legitima a retenção integral dos créditos tributários levantados judicialmente, sem necessidade de negociação com a rede de concessionários. A segurança jurídica de que a alteração fiscal beneficia exclusivamente o recolhedor direto.

• Para a cadeia automotiva: Reforça a segregação entre obrigação tributária primária (exclusiva da montadora) e componente de preço negociado (esfera contratual privada). Concessionárias que desejarem proteção contra flutuações tributárias futuras deverão incluir cláusulas expressas de repasse em novos contratos.

• Para contencioso tributário em andamento: Decisões em aberto sobre o Tema 69 que envolvam pleitos de repasse entre partes da cadeia automotiva tendem a ser resolvidas no mesmo sentido.

O que observar

Alguns pontos relevantes merecem atenção continuada:

• Possibilidade de recurso extraordinário: As concessionárias poderão interpor recurso extraordinário ao STF argumentando violação ao artigo 165 do CTN ou invocando a tese de enriquecimento sem causa com dimensão constitucional. A Corte Suprema ainda não se pronunciou especificamente sobre a obrigação de repasse de crédito tributário entre elos da cadeia automotiva.

• Impacto em negociações contratuais futuras: O precedente incentivará que novos contratos de concessão automotiva incluam cláusulas expressas disciplinando o tratamento de alterações tributárias, evitando litígios posteriores.

• Extensão a outros setores: Embora específica ao caso automotivo, a lógica do decisório (distinção entre sujeito passivo direto e terceiro que suporta efeito econômico) pode irradiar-se para conflitos envolvendo outras cadeias produtivas (franquias, distribuição, etc.) quando houver alegações de repasse de benefício tributário.

• Modulação de efeitos do Tema 69: Eventual modulação de efeitos da tese do STF (aplicação prospectiva ou com ressalvas) ainda não ocorreu. Se o STF modular para períodos anteriores ao julgamento, poderá influenciar discussões sobre reembolso, embora o precedente do TJSP já tenha blindado a posição das montadoras.

• Boa-fé contratual em contexto de assimetria: A decisão reafirma que a autonomia privada prevalece mesmo em situações de assimetria de poder econômico (fabricante versus concessionária), desde que inexista disposição contratual explícita em contrário. Críticas doutrinarias sobre proteção de distribuidoras menores podem eventualmente ganhar força legislativa.