Tripartição de riscos em infraestrutura: segurança jurídica e saneamento

O novo modelo regulatório argentino de saneamento, instituído por decreto presidencial, introduz uma estrutura inovadora de alocação de riscos entre o Estado, os concessionários privados e os usuários finais — fenômeno jurídico relevante para a infraestrutura latino-americana e aplicável ao debate brasileiro sobre segurança jurídica em concessões.

Contexto

O saneamento básico constitui serviço essencial cuja prestação exige investimentos substanciais, modelos regulatórios claros e previsibilidade contratual. Na América Latina, a transição entre marcos regulatórios tradicionais (baseados em concessões clássicas com alocação bilateral de riscos) para estruturas tripartidas reflete a maturação do debate sobre eficiência econômica, proteção do consumidor e sustentabilidade fiscal estatal.

A Argentina, historicamente marcada por ciclos de instabilidade macroeconômica e reformulações regulatórias frequentes, busca através deste novo marco introduzir segurança jurídica suficiente para atrair investimento privado em saneamento, simultaneamente protegendo o erário público de riscos excessivos e garantindo tarifas acessíveis aos usuários.

No contexto brasileiro, o tema ressoa com as discussões sobre a Lei de Concessões (Lei 8.987/1995) e a Lei de Parcerias Público-Privadas (Lei 11.079/2004), onde a alocação de riscos permanece, frequentemente, fonte de controvérsia e litigiosidade.

O que foi decidido

O marco regulatório argentino estabelece um modelo tripartido de alocação de riscos em que:

• O Estado (setor público) assume responsabilidade por riscos macroeconômicos, cambiais e de instabilidade normativa grave, reduzindo a exposição do concessionário a fatores exógenos incontroláveis.

• O concessionário (setor privado) responsabiliza-se por riscos operacionais, de eficiência técnica e de gestão administrativo-financeira dos serviços delegados.

• Os usuários (consumidores) arcam com riscos de demanda e variações moderadas de tarifa, estruturadas sob fórmulas reajustáveis vinculadas a índices econômicos predeterminados.

Esta estrutura busca criar previsibilidade contratual: o investidor privado conhece seus limites de exposição; o Estado retém poder de regulação e supervisão; e o consumidor recebe proteção tarifária através de mecanismos indexados e revisíveis.

Base normativa e precedentes

• Lei de Concessões argentina — marco anterior que serviu como baseline regulatório, com dificuldades na atratividade de investimento privado por falta de clareza alocativa de riscos.

• Decreto de Necessidade e Urgência (DNU) — instrumento constitucional argentino que permite edição de normas em situações excepcionais, frequentemente utilizado em reformas regulatórias emergenciais. Sua constitucionalidade depende da comprovação de necessidade e urgência perante o Judiciário.

• Contratos administrativos — a tripartição de riscos reafirma o princípio de que contratos de concessão não são puramente bilaterais, mas envolvem interesse público difuso (usuários e comunidade).

• Jurisprudência de segurança jurídica — cortes latino-americanas (incluindo tribunal constitucional argentino) reconhecem que alocação clara de riscos é elemento essencial para validade e eficácia de contratos administrativos de longo prazo.

Impacto prático

Para concessionários privados:

• Delimitação clara de riscos operacionais facilitará acesso a financiamento e reduzirá custo de capital (prêmio de risco menor).
• Proteção contra riscos soberanos (desvalorização cambial, inflação descontrolada) aumenta viabilidade econômico-financeira dos projetos.

Para o Estado argentino:

• Menor contingenciamento orçamentário por rescisões contratuais litigiosas.
• Retenção de poder normativo e supervisório, evitando captura regulatória.
• Possibilidade de revisão de tarifas conforme dinâmica econômica, sem ruptura contratual.

Para usuários:

• Tarifas estruturadas em fórmulas indexadas reduzem volatilidade e arbitrariedade.
• Acesso ampliado a saneamento mediante redução de custos de capital (e consequentemente tarifas menores).
• Proteção consumidor integrada ao contrato, não apenas em regulação posterior.

O que observar

Resistência institucional: A reforma por DNU pode enfrentar questionamento perante a Corte Constitucional argentina sobre sua necessidade e urgência. Contratos em vigor bajo el marco anterior podem gerar demandas por revisão.

Aplicação prática: O sucesso dependerá da capacidade regulatória do Estado em supervisionar a tripartição, especialmente na definição de índices de reajuste tarifário e na resolução de controvérsias entre concessionário, regulador e usuários.

Lições para o Brasil: A estrutura tripartida oferece modelo alternativo ao clássico debate bilateral (Estado vs. privado) que marca as concessões brasileiras. Institutos como o Tribunal de Contas e órgãos reguladores setoriais (ANEEL, ANATRA, ANAC) poderiam considerar modelos similares para aumentar atratividade de investimento sem comprometer fiscalização estatal.

Monitoramento futuro: Observar eventual modulação do modelo conforme casos de revisão tarifária e rescisão contratual acumulem jurisprudência. Possível necessidade de regulamentação administrativa complementar (resoluções de agência reguladora).