CADE aprofunda investigação sobre cláusulas de exclusividade no delivery

O CADE determinou a continuidade e aprofundamento de um inquérito instaurado a partir de representação da Keeta (subsidiária da Meituan) para apurar se a 99Food adota cláusulas contratuais que impedem restaurantes de negociar com plataformas concorrentes. A decisão do Conselho, tomada pelo presidente interino, não concedeu a cautelar pleiteada para suspender tais cláusulas, mas ordenou diligências complementares para clarificar abrangência, eficácia e efeitos concorrenciais desses dispositivos.

Contexto

A controvérsia nasce no cruzamento entre contratos de plataforma e regulação da concorrência num mercado caracterizado por rápida expansão, concentração geográfica heterogênea e forte dinâmica de rede entre consumidores, restaurantes e entregadores. Plataformas de entrega (apps) competem por massa crítica de restaurantes e usuários; assim, cláusulas que restringem a capacidade de um estabelecimento de operar em múltiplas plataformas — o chamado efeito sobre o multi-homing — podem alterar significativamente as condições concorrenciais.

No plano institucional, o CADE atua como órgão central da política antitruste no Brasil desde a Lei nº 12.529/2011, que regula a prevenção e repressão a infrações contra a ordem econômica. A matéria envolve análise de poder de mercado, condutas contratuais e eventuais efeitos de exclusão ou de limitação da rivalidade. A discussão também se conecta a acordos de compromisso já firmados entre plataformas e o próprio CADE, como o Termo de Compromisso de Cessação (TCC) celebrado com o iFood em 2023, que impôs limites a contratos de exclusividade com redes de restaurantes conforme o número de unidades.

A questão é relevante porque contratos padronizados em plataformas digitais podem incorporar incentivos (remuneração, descontos, bônus) atrelados a cláusulas que, na prática, desestimulam ou proíbem simultaneidade de vinculação a outras plataformas, afetando entrada, expansão e o equilíbrio competitivo no segmento de delivery.

O que foi decidido

A turma dirigente do processo no CADE entendeu que o material já colhido não é suficiente para encerrar a investigação. Por isso, determinou que a Superintendência-Geral promova diligências adicionais para identificar: (i) quais tipos de restaurantes estão sujeitos às cláusulas em análise; (ii) as modalidades contratuais aplicadas e respectivas contrapartidas econômicas; (iii) condições de pagamento, duração das obrigações e penalidades previstas; (iv) se, na prática, os dispositivos implicam desistência de operação em outras plataformas ou redução da atividade multi-homing.

Em razão dessas lacunas probatórias, o presidente interino negou o pedido de medida cautelar que visava suspender imediatamente as cláusulas e proibir novos contratos com o mesmo teor. A matéria de tutela de urgência foi deixada para reavaliação conforme surgirem novos elementos durante a instrução.

Também foi determinado que a investigação leve em conta indicadores de participação de mercado e fatores estruturais e estratégicos, avaliando a evolução das posições competitivas das plataformas, sua presença geográfica e a formação das bases de restaurantes, consumidores e entregadores. A decisão prevê, ainda, que, caso haja evidências de que outras plataformas em fase de expansão usem cláusulas semelhantes, tal circunstância será considerada relevante para aferir a intensidade da rivalidade entre concorrentes.

O CADE ainda considerará, no exame, o TCC firmado com o iFood em 2023, que estabeleceu limites objetivos para exclusividade com redes de determinada dimensão e prazos máximos para grupos menores.

Base normativa e precedentes

• Art. 170, CF/88 — princípio da livre concorrência e ordenamento econômico que orienta a atuação estatal na defesa da concorrência.
• Lei nº 12.529/2011 — regula a prevenção e repressão de infrações ao ambiente concorrencial e estrutura o CADE e suas competências investigatórias e sancionatórias.
• Termo de Compromisso de Cessação (TCC) iFood–CADE (2023) — precedente contratual relevante que delimita práticas de exclusividade no setor de delivery e servirá como parâmetro interpretativo no inquérito.
• Jurisprudência consolidada do CADE e doutrina antitruste — critérios econômicos para caracterização de poder de mercado, análise de efeitos e avaliação de condutas exclusivas versus incentivos competitivos.

Impacto prático

• Para advogados de concorrência: a decisão mostra que o CADE exigirá prova detalhada sobre efeitos concretos de cláusulas padronizadas; defesas devem produzir dados de participação de mercado, georreferenciamento e evidências de impacto sobre multi-homing.
• Para plataformas e operadores de mercado: risco de enquadramento em infração concorrencial se for demonstrado que cláusulas e incentivos promovem exclusão ou redução de rivalidade, especialmente quando combinados com posição relevante em determinados mercados geográficos.
• Para restaurantes e grupos de alimentação: a investigação poderá clarificar limites contratuais e medir a proteção que o CADE dá ao direito de multi-homing; decisões posteriores podem alterar práticas comerciais e modelos de remuneração.
• Para processos em curso: pedidos de urgência para suspensão de cláusulas enfrentarão exigência de prova robusta sobre risco de lesão à concorrência; o arquivamento anterior foi revertido por falha processual, evidenciando cuidado com diligência e interlocução com o Judiciário (referência à recomendação ao TJ-SP).

O que observar

• Lacunas probatórias apontadas pelo CADE indicam que a demonstração do nexo entre cláusula contratual e efeito concorrencial será decisiva. Ademais, serão relevantes métricas de mercado (participação, elasticidade de plataformas, concentração por cidade/região) e prova sobre comportamento ex ante dos restaurantes.
• A eventual aplicação de medidas cautelares no futuro dependerá de evolução probatória que comprove urgência e probabilidade do direito, segundo os critérios da Lei nº 12.529/2011 e da prática procedimental do CADE.
• A comparação entre cláusulas apresentadas por diferentes plataformas pode mitigar ou agravar a tipificação da conduta; se práticas semelhantes forem generalizadas, o órgão pode ponderar se se trata de concorrência intensa por incentivos ou de um padrão anticoncorrencial coordenado.
• Risco de modulação de efeitos e discussão sobre remédios estruturais versus comportamentais: será preciso acompanhar se o CADE tenderá a soluções baseadas em limites contratuais padronizados (como no TCC do iFood) ou a sanções e ordens de cessação.

Em suma, o desdobramento do inquérito dependerá fortemente da qualidade das diligências e da prova econômica que as partes e o CADE produzirem: a investigação deverá mapear não apenas a formulação contratual, mas seu efeito real sobre o multi-homing, a massa crítica das plataformas e a dinâmica concorrencial local e nacional.