Condomínio isento de ISSQN ao concluir obra com recursos próprios

O juízo da Vara da Fazenda Pública de Sorocaba reconheceu a inexigibilidade do ISSQN cobrado de um condomínio que, após destituir a incorporadora, assumiu diretamente a conclusão das obras, custeando e contratando profissionais com recursos próprios. Na prática, a decisão afasta a incidência do imposto sobre a entidade condominial, mantendo a tributação apenas sobre os prestadores efetivos dos serviços.

Contexto

A controvérsia aborda a natureza jurídica da atuação do condomínio quando este organiza, financia e contrata terceiros para concluir obras do próprio empreendimento. A discussão é relevante porque a Lei Complementar 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), elenca na sua lista de serviços atividades relacionadas à construção civil — inclusive execução por administração — o que já deu ensejo a interpretações que ampliam a base de incidência para sujeitos que, de algum modo, participam da gestão da obra.

Historicamente, municípios costumam tributar qualquer ento que coordene ou supervise obras, identificando nessa atuação uma prestação de serviços sujeita ao ISSQN. Por outro lado, a doutrina e decisões vêm distinguindo situações em que o agente atua exclusivamente para realizar direito próprio — isto é, sem explorar atividade econômica, sem onerar terceiros nem obter remuneração — afastando a configuração do fato gerador do imposto. A definição do sujeito passivo do ISSQN e a delimitação do conceito de prestação de serviço permanecem, portanto, em tensão entre o princípio da legalidade tributária e a tendência municipal de ampliar a arrecadação.

O que foi decidido

O magistrado entendeu que, no caso concreto, o condomínio não configurou sujeito passivo do ISSQN: a entidade não prestou serviço a terceiros, tampouco explorou atividade econômica sujeita a tributação municipal. A administração e o custeio das obras foram realizados pelos próprios condôminos, em benefício exclusivo dos adquirentes das unidades e do patrimônio comum, sem remuneração por prestação de serviço ou gerenciamento de patrimônio alheio.

Dessa forma, afastou-se a incidência do imposto sobre o condomínio, reconhecendo-se a inexigibilidade do débito tributário no montante que havia sido exigido pelo município. O entendimento central foi o de que a expressão "execução, por administração, de obras de construção civil" prevista na lista de serviços da LC 116/2003 refere-se à forma de execução adotada pelo prestador de serviços no mercado — e não a uma mera gestão interna de obra pelo proprietário ou pelos adquirentes.

Em consequência, os encargos tributários se restringem aos prestadores integrantes das contratações realizadas pelo condomínio, que efetivamente executaram os serviços e são os sujeitos juridicamente adequados para reter ou recolher o ISSQN.

Base normativa e precedentes

• Art. 156, CF/88 — disciplina competência tributária municipal para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza. (define locus competencial do ISSQN)
• Lei Complementar 116/2003 — lista exemplificativa dos serviços sujeitos ao ISSQN; elemento central para a análise do item relativo à construção civil e à execução por administração.
• Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966) — princípios gerais do sistema tributário e definições sobre fato gerador, sujeito passivo e incidência tributária aplicáveis por analogia à interpretação do ISSQN.
• Jurisprudência consolidada do Tribunal de Justiça — decisões anteriores já sinalizam que a mera gestão de patrimônio próprio e a contratação de terceiros para concluir obra do proprietário não implicam, por si só, prestação de serviços a terceiros sujeita ao ISSQN.

Impacto prático

• Para condomínios: decisões nesse sentido aliviam o risco de autuações municipais quando os condôminos assumem formalmente a conclusão de obras do próprio empreendimento, desde que não configure exploração econômica ou prestação remunerada a terceiros.
• Para prestadores de serviços (construtoras, engenheiros, empreiteiras): mantém-se a obrigação de recolher o ISSQN sobre a receita auferida na execução dos serviços, sendo eles os contribuintes naturais da hipótese de incidência.
• Para municípios: restringe-se a possibilidade de estender a cobrança do imposto à pessoa jurídica proprietária quando esta apenas contrata terceiros para adequar ou concluir seu próprio patrimônio, o que pode reduzir a arrecadação ligada a autuações nesse tipo de situação.
• Para advogados e litígios em curso: a decisão reforça tese defensiva consistente — argumento de ausência do fato gerador por inexistência de prestação a outrem — útil em execuções fiscais e ações declaratórias de inexigibilidade.

O que observar

• Elementos de diferenciação: caso o condomínio passe a comercializar serviços, afigurar-se como gestor de terceiros remunerado ou explore atividade econômica correlata, o entendimento muda e o ISSQN poderá incidir.
• Prova e mineração fática: decisões como essa dependem de instrução probatória robusta que demonstre a ausência de caráter oneroso ou mercantil na atuação do condomínio; a prova documental das despesas, contratos e destinação dos recursos é decisiva.
• Recurso e uniformização: decisões de primeiro grau podem ser revistas em grau recursal; cabe observar eventual consolidação de entendimento nos tribunais estaduais e, em última instância, no Superior Tribunal de Justiça quanto à interpretação do item correspondente da LC 116/2003.
• Reflexos práticos: administradores condominiais e advogados imobiliários devem orientar sobre contratos, retenções e recolhimentos, para que apenas os prestadores sejam alvo das obrigações tributárias relacionadas ao ISSQN.

Em síntese, a decisão reafirma a distinção entre gestão interna de patrimônio e prestação de serviços a terceiros para fins de ISSQN, limitando a tributação municipal àquele que efetivamente explora atividade de serviço no mercado ou aufere remuneração pela execução das obras.