Fake news como crime: tese defende tipificação proporcional ao bem jurídico

A criminalização da divulgação de notícias falsas no Brasil deve ocorrer apenas quando a conduta gerar lesão ou risco concreto a bens jurídicos de terceiros, com dosimetria proporcional ao bem atingido — patrimônio, integridade física, vida ou higidez do sistema eleitoral. A tese é defendida pelo advogado Lucas Miranda, recém-doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, em pesquisa que rejeita um tipo penal único para fake news e propõe a tutela penal fragmentada conforme o interesse violado.

Contexto

A discussão sobre o tratamento jurídico-penal da desinformação ganhou centralidade no Brasil a partir do ciclo eleitoral de 2018 e da crise sanitária da Covid-19, intensificando-se no debate legislativo em torno do chamado PL das Fake News (PL 2.630/2020). O ordenamento atual oferece respostas fragmentadas: os crimes contra a honra (arts. 138 a 140 do Código Penal) protegem reputação individual, mas não alcançam a difusão de inverdades sobre fatos gerais; o art. 323 do Código Eleitoral (Lei 4.737/1965) criminaliza a divulgação, na propaganda eleitoral, de fatos sabidamente inverídicos sobre partidos ou candidatos, com pena reduzida e foco restrito ao período de campanha.

Essa moldura, segundo a pesquisa, é insuficiente diante do potencial lesivo amplificado pelas redes sociais, pela automatização de disparos e pela microssegmentação algorítmica de audiências. Ao mesmo tempo, qualquer expansão punitiva esbarra na liberdade de expressão (art. 5º, IV e IX, da CF/88) e na vedação ao chilling effect — a autocensura provocada por sanções imprevisíveis, conceito consolidado na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana e incorporado ao debate constitucional brasileiro.

O que foi decidido

A tese sustenta que as notícias falsas devem ser tratadas como método de agressão a bens jurídicos, e não como objeto autônomo de tutela penal. Em outras palavras, não cabe ao Direito Penal proteger a verdade em si — bem jurídico de contornos vagos e incompatível com a fragmentariedade penal —, mas sim bens determinados (patrimônio, vida, integridade física, sistema eleitoral, saúde pública) que podem ser atingidos quando vítimas são induzidas em erro por conteúdos enganosos.

O autor exemplifica com hipótese de fraude por meio de falsa campanha de doações a vítimas de tragédia climática: a conduta, ainda que veiculada como notícia falsa, já se subsume ao tipo do estelionato (art. 171 do Código Penal). Para hipóteses não cobertas pela legislação vigente, propõe-se a criação de tipos penais diversos, cada um vinculado à proteção de um bem jurídico específico, com penas escalonadas: mais brandas quando a lesão recai sobre o patrimônio; mais graves quando afetam a integridade física, a vida ou a regularidade do processo eleitoral.

A responsabilização criminal pressupõe, ainda, dolo ou culpa quanto à possibilidade de lesão, afastando a responsabilidade objetiva e exigindo perigo real e provável de que a divulgação incite outras pessoas à prática de atos lesivos ou cause diretamente dano grave a terceiros.

Base normativa e precedentes

• Art. 5º, IV, IX e XIV, da CF/88 — assegura liberdade de manifestação do pensamento, expressão artística e intelectual e acesso à informação, fixando os limites constitucionais a qualquer criminalização.
• Arts. 138 a 140 do Código Penal — crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria), insuficientes para alcançar desinformação difusa sem vítima individualizada.
• Art. 171 do Código Penal — estelionato, que já capta hipóteses em que a fake news serve de meio fraudulento para obtenção de vantagem patrimonial ilícita.
• Art. 323 do Código Eleitoral (Lei 4.737/1965) — tipifica a divulgação de fatos sabidamente inverídicos na propaganda eleitoral, mas com pena baixa e alcance temporal restrito.
• Princípio da proporcionalidade e da fragmentariedade — derivado do Estado Democrático de Direito (art. 1º da CF/88), exige que a pena guarde correspondência com a gravidade do bem jurídico afetado.
• Doutrina do chilling effect — orienta a jurisprudência constitucional comparada e brasileira a evitar tipos penais vagos que produzam autocensura.

Impacto prático

A proposta, caso absorvida pelo debate legislativo, redesenha a estratégia de enfrentamento à desinformação no país:

• Para o legislador: substitui a tentação de um tipo penal genérico de "divulgar notícia falsa" por uma arquitetura modular, com tipos específicos vinculados a cada bem jurídico — modelo mais resistente a controle de constitucionalidade.
• Para advogados criminalistas: reforça teses defensivas contra imputações fundadas em tipos abertos, exigindo demonstração de dolo ou culpa quanto ao risco concreto de lesão.
• Para o Ministério Público e a Polícia Judiciária: impõe ônus probatório mais rigoroso sobre nexo entre publicação e dano concreto, afastando a punição pelo mero conteúdo falso.
• Para plataformas digitais: a tipificação fragmentada tende a estabilizar critérios de moderação, evitando remoções preventivas amplas motivadas por incerteza normativa.
• Para o sistema eleitoral: justifica eventual agravamento das penas do art. 323 do Código Eleitoral quando a desinformação atingir a higidez do pleito.

O que observar

O debate seguirá pressionado por três frentes. A primeira é o avanço de projetos legislativos que insistem em tipos penais únicos e abertos, suscetíveis de inconstitucionalidade por violação à taxatividade. A segunda é o papel do STF, que tem decidido casos sensíveis envolvendo desinformação e liberdade de expressão, podendo fixar balizas antes mesmo da atuação parlamentar. A terceira é a interface com a regulação administrativa de plataformas — Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014) e LGPD (Lei 13.709/2018) —, cuja articulação com o Direito Penal precisa preservar a ultima ratio. Profissionais que atuam em direito digital, eleitoral e penal devem acompanhar a evolução jurisprudencial sobre dolo de desinformar, perigo concreto e modulação da liberdade de expressão, sob risco de subsumir condutas atípicas a tipos elásticos.