TJSP confirma nulidade de ICMS sobre querosene de aviação

Decisão em síntese: O Tribunal de Justiça de São Paulo, em turma colegiada, confirmou sentença que anulou auto de infração e declarou inexigível crédito tributário lançado a distribuidora de querosene de aviação (QAV). Na prática, a empresa não terá de recolher ICMS por substituição tributária relativo a vendas de QAV destinadas a abastecimento de aeronaves brasileiras em voos internacionais, num valor apontado na autuação em cerca de R$ 8,4 milhões (período 2017–2019).

Contexto

A controvérsia pivota sobre distinção normativa entre abastecimento de aeronaves estrangeiras e nacionais. Em várias legislações estaduais, o reabastecimento de aeronaves estrangeiras em solo nacional é tratado como operação equivalente à exportação, ficando isento ou assemelhado a exportação para fins de ICMS; já o fornecimento a empresas brasileiras, ainda que as aeronaves decolem com destino ao exterior, costuma ser considerado operação interna e, portanto, tributável. Essa diferenciação gera tensão entre princípios constitucionais (isonomia e livre concorrência) e a competência estadual de instituir o ICMS. A importância prática é elevada: trata-se de efeitos econômicos relevantes para distribuidores de combustível, aéreas e política fiscal estadual.

Historicamente, tribunal superior e cortes estaduais já enfrentaram hipótese similar, reconhecendo que regimes assimétricos podem configurar vantagem indevida a operador estrangeiro em detrimento do nacional, afetando competição no mesmo mercado. O caso concreto tomou a forma de ação anulatória de lançamento fiscal proposta pela distribuidora autuada.

O que foi decidido

A turma do TJSP manteve integralmente a sentença que declarou a nulidade do auto de infração e reconheceu a inexigibilidade do crédito tributário cobrado por substituição tributária. O fundamento central foi a inviabilidade constitucional de adotar critério baseado na nacionalidade do adquirente para diferenciar tratamento fiscal entre operações materialmente idênticas.

O raciocínio adotado no acórdão sustenta que o QAV entregue para abastecimento em solo paulista apresenta, para fins tributários, as mesmas características independemente de a compradora ser brasileira ou estrangeira: é o mesmo produto, vendido pelo mesmo estabelecimento e consumido fora do território nacional. Assim, a única diferença relevante no tratamento fiscal seria a nacionalidade da empresa aérea, critério que o tribunal entendeu inadequado para fundamentar distinção tributária.

O colegiado também assinalou que tal distinção tem potencial de distorcer a concorrência, conferindo vantagem competitiva a operadores estrangeiros em relação aos nacionais, ainda que atuem no mesmo mercado e nas mesmas rotas. A votação foi unânime.

Base normativa e precedentes

• Art. 5º, CF/88 — princípio da igualdade: fundamenta vedação a tratamentos diferenciados entre contribuintes em situação equivalente.
• Art. 150, CF/88 — limitações ao poder de tributar: compreende proibições a institutos que resultem em tratamento discriminatório ou afronta a princípios constitucionais tributários.
• CTN (Lei 5.172/1966) — regras gerais sobre lançamento e exigibilidade do crédito tributário, relevantes para avaliar nulidade de auto de infração e requisitos do crédito.
• Legislação do ICMS estadual — aplicabilidade da substituição tributária e hipóteses de isenção/equiparação à exportação, conforme normatização interna do Estado de São Paulo (não reproduzida aqui).
• Precedente do STF — o tribunal superior já enfrentou questão de mesmo núcleo e reconheceu a inconstitucionalidade de discriminações que favorecem empresa estrangeira em detrimento da nacional, conceito referido como “protecionismo às avessas” por magistrada do Supremo, servindo como parâmetro interpretativo para a tutela da isonomia concorrencial.

Impacto prático

• Para distribuidores de QAV: confirma possibilidade de afastamento de cobranças de ICMS incidentes quando a operação é materialmente exportadora apesar de o adquirente ser empresa nacional; devolução ou compensação pode ser buscada conforme os instrumentos processuais e administrativos cabíveis.
• Para companhias aéreas: redução de risco de incidência tributária na cadeia de fornecimento quando o consumo final ocorrer no exterior; afeta custos de operação em voos internacionais.
• Para fazenda estadual: obrigação de revisar atos de lançamento que adotem critério de nacionalidade do adquirente para diferenciar isenção ou equiparação à exportação; maior exposição a decisões judiciais que reconheçam nulidade de autuações semelhantes.
• Para advogados e contencioso: reforço de tese defensiva baseada em isonomia material e na identidade substancial das operações; expectativa de mais ações anulatórias e pedidos de repetição de indébito em hipóteses análogas.

O que observar

• Recurso e repercussão: é plausível interposição de recurso para instância superior em casos concretos; eventual uniformização da tese dependerá da posição de tribunais superiores e de eventuais agravos sobre controle concentrado.
• Modulação de efeitos: a autoridade estadual ou tribunal superior pode buscar modular efeitos em demandas futuras, limitando repercussões financeiras para períodos passados; atenção às decisões que fixem marcos temporais ou condições para restituição/compensação.
• Prova da identidade da operação: nos litígios futuros, será decisivo demonstrar que o bem, local de saída, estabelecimento vendedor e destino econômico são equivalentes. Documentação de embarque, notas fiscais e registros de rota serão essenciais.
• Segurança jurídica para o setor: o acórdão reforça a crítica a soluções tributárias que adotam critérios formais (nacionalidade) sem respaldo em distinções econômicas substanciais. Advogados devem ponderar tanto medidas judiciais quanto administrativas para uniformizar entendimento e proteger créditos tributários.

Em suma, a decisão do TJSP reforça, no plano estadual, a proibição de tratamentos fiscais diferenciados quando a diferença trazida pelo ordenamento é meramente formal e não altera a natureza econômica da operação, alinhando controle tributário ao princípio constitucional da isonomia e à preservação da livre concorrência.