TJSP: ITBI não incide em incorporação total de imobiliária

A 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que a incorporação total de sociedades, realizada pela incorporadora imobiliária, não configura fato gerador do ITBI por faltar a onerosidade exigida em tese. Em consequência, foi anulada cobrança municipal de R$ 515.421,43 relativa ao imposto, multa e encargos.

Contexto

A discussão recai sobre a natureza da transferência patrimonial em operações societárias de incorporação total e sua sujeição ao Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). Tradicionalmente, a cobrança do ITBI demanda a conjugação de dois elementos: a transmissão inter vivos de bens ou direitos sobre imóveis e a existência de onerosidade no negócio jurídico que transfere o bem. No âmbito das incorporações e fusões, a doutrina e a jurisprudência já enfrentaram divergências sobre se a transmissão decorrente de reorganização societária — especialmente quando envolve empresas do ramo imobiliário — teria natureza onerosa ou se se trataria de mera sucessão universal sem contrapartida direta.

A controvérsia assume relevância prática elevada: municípios buscam tributar operações societárias que impliquem alteração do titular registral de imóveis, enquanto contribuintes e operadores do direito empresarial sustentam que tributar tais movimentos conflita com proteção à reorganização empresarial e gera bitributação ou insegurança jurídica. O ponto afeta tanto planejamento societário quanto liquidez das operações de incorporação.

O que foi decidido

A turma reformou integralmente a sentença de primeiro grau e acolheu o pedido da incorporadora para declaração de não incidência do ITBI sobre a transferência patrimonial decorrente de incorporação total de duas sociedades. O relator assinalou que, embora a transmissão registral ocorra, falta o elemento essencial da onerosidade: não houve contraprestação específica ou pagamento em troca dos imóveis transferidos; houve, sim, sucessão universal decorrente da extinção das sociedades incorporadas e da assunção de seu patrimônio pela incorporadora.

O Tribunal adotou uma visão formal-material dos elementos do fato gerador do ITBI: a simples passagem do título de propriedade não é suficiente sem a presença de uma contraprestação onerosa. Assim, a operação foi qualificada como reestruturação patrimonial típica de ordem societária, distinta de negócio jurídico oneroso como compra e venda ou permuta. Em consequência, foi anulada a exigência fiscal de R$ 515.421,43 (sendo R$ 304.007,54 de ITBI e o restante de multa e encargos).

Base normativa e precedentes

• Art. 156, CF/88 — trata da competência tributária dos municípios para instituir impostos sobre transmissão inter vivos de bens imóveis.
• Art. 156, §2º, I, CF/88 — disciplina limitações ao exercício da competência tributária municipal sobre certos fatos geradores.
• Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), Art. 37, §4º — dispositivo invocado pela empresa para fundamentar a hipótese de não incidência do ITBI nas incorporações totais; o tribunal afirmou que o dispositivo tem aplicabilidade no caso concreto.
• Princípio da legalidade e da reserva legal tributária (CF/88, arts. 150 e 97 do CTN) — orientam que a definição do fato gerador e suas limitações dependem de previsão legal.
• Jurisprudência consolidada do tribunal — orienta no sentido de que reorganizações societárias que implicam sucessão universal, sem contraprestação direta, não configuram operação onerosa típica para fins de ITBI; a ratio decidendi aproxima-se de precedentes que distinguem compra e venda de sucessão patrimonial.

Impacto prático

• Para advogados tributaristas: a decisão reforça tese defensiva em execuções fiscais municipais que cobrem ITBI em reorganizações societárias, especialmente em incorporações totais; o enfoque probatório deverá demonstrar ausência de contraprestação e caráter universal da sucessão.
• Para incorporadoras e grupos empresariais: aumenta a segurança jurídica para planejar reorganizações patrimoniais sem que o mero deslocamento de titularidade registre carga tributária municipal, desde que comprovada a inexistência de onerosidade.
• Para municípios/execução fiscal: determina maior rigor na instrução da cobrança, exigindo prova de efetiva contraprestação e evitando presumir onerosidade pela simples preponderância da atividade imobiliária da incorporadora.
• Para litígios em curso: a decisão do TJSP pode ensejar efeitos diretos em execuções fiscais semelhantes no estado, podendo ser invocada em embargos à execução, ações anulatórias e em sede administrativa, com potencial para decisões de caráter repetitivo.

O que observar

• Ponderar prova da onerosidade: o ônus probatório recai sobre o fisco que pretende tributar; provas de contrapartida, pagamento ou negócio jurídico oneroso deverão ser produzidas para afastar a tese de sucessão universal.
• Modulação de efeitos e recursos: eventual interposição de recurso pelas municipalidades pode buscar uniformização em instância superior; possibilidade de cabimento de apelação ou recurso especial dependendo da matéria de direito federal envolvida.
• Regulação municipal e interpretação normativa: prefeituras podem tentar regulamentar procedimentos de lançamento do ITBI em operações societárias; recomenda-se acompanhamento de eventuais alterações de legislação municipal e adoção de pareceres técnicos e laudos contábeis que evidenciem a natureza da operação.
• Risco de decisões divergentes: embora o entendimento do TJSP seja influente, outros tribunais ou câmaras podem alinhar-se em sentido diverso, sobretudo quando identificarem elementos de onerosidade implícita (por exemplo, compensações internas, transmissão de ativos correlatos ou quota de mercado transferida).

Conclusão: a decisão paulista reafirma o critério clássicos do ITBI — transmissão inter vivos + onerosidade — e protege reorganizações societárias que configuram sucessão universal sem contraprestação direta. Para o operador jurídico, o caso reforça a necessidade de demonstrar documentalmente a natureza não onerosa da operação e ficar atento a possíveis contestações administrativas ou recursos voltados à uniformização da matéria em instâncias superiores.