Privatização afasta débito em favor da ex-estatal, mas mantém sanção do TCU

A decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) que afasta a constituição de débito em favor de empresa privatizada, mas preserva o julgamento das contas e a aplicação de sanção aos gestores por atos praticados enquanto a companhia integrava a administração pública, consolida uma distinção central entre o patrimônio atual da pessoa jurídica e a responsabilidade pretérita de seus administradores. A conclusão prática imediata é dupla: o tribunal perde, em regra, a via da tomada de contas especial para ressarcir dano em favor da ex-empresa; contudo, mantém a competência para declarar irregularidade e impor multa a quem praticou o ato à época em que a empresa era estatal.

Contexto

A controvérsia acerca dos efeitos da privatização sobre o controle do TCU tem história longa na jurisprudência do tribunal, com decisões que remontam ao fim dos anos 1990 e que foram refinadas em casos recentes envolvendo empresas como Petrobras Distribuidora e Eletrobras. A tensão normativa e prática decorre da mudança de regime jurídico que acompanha a desestatização: uma companhia que passa à iniciativa privada deixa de compor o patrimônio público, soerguendo questões sobre a utilidade e a legitimidade de medidas patrimoniais e sancionatórias propostas pelo controle externo.

Do ponto de vista institucional, interessa distinguir duas vertentes do controle: a atuação reparatória pelo sistema de tomada de contas especial, destinada à recomposição do patrimônio da entidade ou da União; e a atuação sancionatória, que visa responsabilizar gestores por irregularidades praticadas enquanto exerciam função pública. A controvérsia importa para litígios já em curso e para a segurança jurídica de processos administrativos e judiciais que versem sobre atos ocorridos em momento anterior à desestatização.

O que foi decidido

O entendimento consolidado no TCU pode ser sintetizado assim: a privatização, via de regra, elimina os pressupostos para instauração de tomada de contas especial destinada a beneficiar a empresa que deixou de ser estatal, salvo quando se demonstre prejuízo direto e quantificável à União decorrente da irregularidade, capaz de afetar o montante obtido pela União na alienação. Por outro lado, a mudança da personalidade jurídica não retroage para dessubstanciar a natureza pública dos atos praticados quando ainda vigente o regime estatal; por isso, o tribunal continua apto a julgar irregulares as contas dos gestores e a impor sanções administrativas a quem cometeu a conduta no período público.

Em várias decisões — entre as quais se destacam acórdãos relativos a Telems (171/1998-P), Telergipe (240/2000-P), Petrobras Distribuidora (2156/2019-P e 3079/2020-P) e, mais recentemente, Eletrobras (1134/2023-P) — o TCU afastou determinações para cobrança em favor da empresa privatizada, mas manteve o julgamento e, em muitos casos, a aplicação de multa contra os responsáveis, quando comprovado que o ato irregular ocorreu no ambiente estatal.

Base normativa e precedentes

• Art. 71, CF/88 — competência do TCU para fiscalizar a administração dos recursos públicos e julgar contas de administradores e responsáveis pela gestão de bens públicos, e para apurar responsabilidade por prejuízo ao erário.
• Acórdão 171/1998-P (Telems) — primeiro posicionamento que afastou providências de ressarcimento em razão da privatização.
• Acórdão 240/2000-P (Telergipe) — afastamento de determinações tornadas sem objeto pela desestatização, com manutenção de multa a responsável.
• Acórdãos 2156/2019-P e 3079/2020-P (Petrobras Distribuidora) — afastamento de débitos em favor da empresa privatizada, preservando o julgamento e a aplicação de sanção; exceção admitida quando possível demonstrar prejuízo direto à União no valor da alienação.
• Acórdão 1134/2023-P (Eletrobras) — sistematização da distinção entre medidas de ressarcimento e competência sancionatória após privatização.

Impacto prático

• Para administradores e gestores: a privatização da empresa que deram expediente não apaga eventual responsabilização administrativa por atos praticados durante o período em que administravam recursos públicos; processos de prestação de contas podem prosseguir e resultar em multas.
• Para o contencioso patrimonial: a instauração ou manutenção de tomadas de contas especiais visando ressarcimento em favor da empresa privatizada tende a ser afastada, reduzindo hipóteses de constituição de débito em benefício da ex-estatal, salvo prova concreta de prejuízo direto à União que repercutiu na alienação.
• Para a União e procuradorias: abre espaço para enfoques alternativos de tutela do patrimônio público, como a busca por responsabilização pessoal dos gestores ou encaminhamento de indícios à Advocacia-Geral da União (AGU), à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e ao Ministério Público Federal (MPF) quando houver reflexos sobre acionistas ou mercado.
• Para processos em curso: determinações já emanadas antes da privatização podem perder objeto quanto ao ressarcimento em favor da companhia, mas não necessariamente quanto à aplicação de sanções a agentes públicos.

O que observar

• Prova do prejuízo: a exceção invocada pelo tribunal — admitir a constituição de débito quando for demonstrado dano direto e mensurável à União em razão da alienação — coloca o ônus probatório sobre quem alega tal repercussão. Em muitos casos será praticamente impossível quantificar esse efeito, o que tende a reforçar o afastamento do débito.
• Modulação e recursos: decisões do TCU sobre efeitos patrimoniais e sancionatórios podem ser objeto de controle judicial, ainda que a jurisprudência administrativa esteja consolidada; advogados e magistrados deverão avaliar pedidos de modulação de efeitos e a adequação de medidas cautelares.
• Assimetria normativa-institucional: persiste um tensionamento funcional sobre a finalidade do controle externo depois da privatização — se não pode mais buscar recomposição em favor da empresa, qual a razão pública e política que legitima sua atuação sancionatória? Essa questão alimenta debates sobre limites do controle e sobre possíveis lacunas regulatórias.
• Adoção de medidas complementares: diante da impossibilidade de ressarcimento em benefício da ex-estatal, órgãos públicos podem privilegiar ações civis públicas, representação à CVM ou ações penais quando cabíveis para proteger interesses difusos, coletivos e o erário.

Em síntese, o TCU diferencia patrimônio e responsabilidade: a privatização transforma o patrimônio da companhia sem eximir os gestores de responsabilidades por atos praticados enquanto o regime estatal vigorava. Essa separação tem efeitos práticos importantes sobre a estratégia de defesa e sobre as medidas que Ministério Público, AGU e demais atores poderão adotar no pós-privatização.