Reforma Tributária e reequilíbrio em concessões: debate na agenda da AGU

A Procuradoria Nacional da União para o Patrimônio Público e Probidade incluiu em sua agenda uma sessão dedicada aos "Impactos da Reforma Tributária nos contratos de concessão: reequilíbrio econômico-financeiro". A realização desse debate em órgão central de defesa do interesse público sinaliza uma pauta técnica com possíveis reflexos sobre a defesa dos contratos administrativos, interpretação de cláusulas de reequilíbrio e atuação preventiva da Advocacia-Geral da União.

Contexto

O tema articula duas dimensões sensíveis do direito público: a alteração da carga tributária pela reforma fiscal e a estabilidade econômico-financeira dos contratos administrativos de concessão. Contratos de concessão — inclusive nas modalidades de concessão comum e parceria público-privada — dependem de pressupostos de equilíbrio financeiro previstos na legislação e em cláusulas contratuais. A literatura e a jurisprudência têm reconhecido que fatos supervenientes, inclusive mudanças tributárias, podem ensejar reequilíbrio, revisão ou até rescisão quando demonstrada onerosidade excessiva.

Historicamente, tribunais e administradores públicos já enfrentaram divergências sobre quando o aumento de tributos deve ser absorvido pelo concessionário ou justificará compensação estatal. A controvérsia ganha novo relevo diante de propostas e atos normativos de reforma tributária que redistribuem competências e bases de incidência tributária, potencialmente alterando custos contratuais. O debate na Procuradoria da União ocorre num contexto em que o Estado precisa conciliar proteção do interesse público com segurança jurídica para investidores e continuidade do serviço público.

O que foi decidido

Na agenda do Procurador Nacional da União de Patrimônio Público e Probidade consta sessão específica para examinar os impactos da reforma tributária nos contratos de concessão, com foco no reequilíbrio econômico-financeiro. Trata‑se de iniciativa interna de análise técnica e formulação de entendimentos que poderão orientar atuação contenciosa e administrativa da AGU. Não se trata de decisão judicial, mas de processo deliberativo do órgão de representação judicial e consultiva da União.

Os pontos centrais a serem tratados incluem a identificação dos tributos cuja alteração gera direito ao reequilíbrio, a forma de comprovação do desequilíbrio (ônus da prova, perícia econômico-financeira), os limites temporais para revisão, e os critérios para modulação de efeitos em contratos celebrados anteriormente. A expectativa é que a Procuradoria alinhe posições sobre quando a União deve assumir encargos adicionais, rever tarifas ou negociar aditivos para manter a continuidade do serviço sem transferir riscos indevidos ao erário.

Base normativa e precedentes

• Art. 37, CF/88 — princípios da administração pública, especialmente o da continuidade do serviço público e da eficiência, que orientam decisões sobre reequilíbrio contratual.
• Art. 170, CF/88 — princípios da ordem econômica e da intervenção estatal, relevante para avaliar proteção de investidores e interesse público.
• Lei 8.987/1995 — regime de concessões e permissões de serviços públicos, disciplina das obrigações do poder concedente e do concessionário.
• Lei 11.079/2004 — regime jurídico das parcerias público-privadas, contendo mecanismos de repartição de riscos e previsões sobre reequilíbrio econômico-financeiro.
• CTN (Lei 5.172/1966) — normas gerais de direito tributário que definem espécies tributárias e hipóteses de incidência, relevantes para avaliar mudanças de competência e fato gerador.
• CPC (Lei 13.105/2015) — regras processuais aplicáveis ao ingresso e condução de demandas que discutam reequilíbrio contratual e cálculos periciais.
• Jurisprudência consolidada dos tribunais superiores — entendimento sobre onerosidade excessiva e teoria da imprevisão em contratos administrativos que vem sendo aplicado para aferir direito à revisão e indenização.

Impacto prático

• Para advogados públicos: a sessão deverá orientar peças, pareceres e teses defensivas a serem empregadas em contencioso envolvendo a União, padronizando argumentação sobre quando o poder concedente deve promover aditivos ou compensações.
• Para concessionárias e investidores: previsibilidade sobre critérios de reequilíbrio será crucial para avaliação de risco e pricing de projetos; entendimento da AGU pode influenciar negociações e litígios.
• Para agentes reguladores e gestores: a análise técnica facilita tomada de decisão administrativa quanto à celebração de aditivos, revisão tarifária e pactuação de risco tributário.
• Para processos em curso: eventuais entendimentos firmados pela AGU podem ser invocados em peças processuais, influenciando decisões judiciais e administrativas, mas não vinculam o Judiciário automaticamente.
• Para o erário: definição clara sobre repasse ou absorção de tributos impacta despesas públicas e planos orçamentários; a AGU deverá ponderar risco de repercussão fiscal.

O que observar

• A natureza consultiva/administrativa do debate: eventuais conclusões exigirão transposição técnica para atos administrativos ou estratégias contenciosas para produzir efeitos concretos.
• Prova e perícia: a viabilidade de reequilíbrio passa pela demonstração técnica do desequilíbrio econômico-financeiro; especificação de parâmetros e metodologias periciais será decisiva.
• Modulação de efeitos: caso a AGU adote tese favorável ao reequilíbrio, resta aberto o debate sobre aplicação retroativa versus prospectiva e sobre modulação de impactos em contratos vigentes.
• Recursos e contencioso: decisões administrativas tomadas com base no novo entendimento poderão ser objeto de controle judicial; advogados devem preparar estratégias recursais e cautelares.
• Coordenar interlocução com órgãos reguladores e ministérios setoriais para evitar soluções isoladas que gerem insegurança jurídica.

Em suma, a inclusão do tema na agenda da Procuradoria Nacional indica que a União se antecipa à necessidade de balizar tecnicamente sua atuação diante de mudanças tributárias. O resultado desse trabalho pode redefinir práticas de negociação, requisitos probatórios e parâmetros para preservação do equilíbrio contratual em concessões públicas.