STF e a deferência do TCU às agências reguladoras: novo parâmetro

A decisão foi anulada pelo Supremo Tribunal Federal, que concluiu que o Tribunal de Contas da União extrapolou sua competência ao invalidar norma da agência reguladora, estabelecendo efeitos imediatos de proteção à autonomia técnica e procedimental da agência e limitando intervenções do TCU.

Contexto

A criação das agências reguladoras, a partir da década de 1990, deslocou parte da atividade estatal para colegiados técnicos dotados de mandatos e autonomia administrativa. O controle externo sobre essas entidades sempre suscitou tensão institucional: de um lado, o Congresso Nacional e o Tribunal de Contas da União (TCU) têm legitimidade para fiscalizar a aplicação de recursos públicos e a legalidade dos atos; de outro, as agências exercem função normativa e discricionária técnica, ligada ao interesse econômico e à continuidade de serviços públicos.

A Lei das Agências Reguladoras estabelece que o controle externo será exercido pelo Congresso Nacional, com auxílio do TCU (art. 14, conforme redação citada na jurisprudência e na doutrina). Na prática, o formato desse auxílio e seus limites passaram por debates legislativos, incluindo proposta de inserir parâmetros restritivos ao controle do TCU (como exigir dolo ou erro grosseiro para responsabilizar agentes, acompanhando a LINDB) e vedar determinações por simples divergência técnica. Parte desses dispositivos foi objeto de rejeição no Senado, deixando o ambiente normativo amplo e pouco preciso quanto aos contornos da atuação do TCU.

A controvérsia ganhou corpo no Judiciário: o Supremo Tribunal Federal enfrentou casos em que o TCU determinou a invalidação de atos normativos das agências. No exemplo mais recente citado, o STF anulou acórdão do TCU que havia ordenado à ANTAQ a revogação de resolução sobre cobrança de serviço portuário, motivando uma reavaliação dos limites do controle externo.

O que foi decidido

O Supremo concluiu que o TCU extrapolou suas competências ao impor a invalidação da norma da agência. A Corte empregou uma análise comparativa das capacidades institucionais, reconhecendo que a agência reguladora detém superioridade técnica e institucional para decidir sobre matéria finalística de regulação setorial. A decisão adotou, como critério central, um padrão de deferência: o TCU não pode substituir o juízo técnico-regulatório da agência quando esta tenha seguido processo normativo razoável e fundamentado.

O entendimento do tribunal incluiu, de forma afirmativa, que a presença de instrumentos procedimentais — avaliação de impacto regulatório (AIR), audiências públicas, consultas, notas técnicas e diálogo institucional com outros órgãos setoriais — fortalece a legitimidade técnica do ato regulatório e impõe limites ao controle sancionador ou mandamental do TCU. Na prática, o Supremo equiparou, para fins de controle externo, a deferência que costuma orientar o exame judicial das decisões administrativas: diferenciação entre erro técnico e ilegalidade manifesta, e reconhecimento da margem de discricionariedade técnica da agência.

Base normativa e precedentes

• Art. 71, CF/88 — define a competência do Tribunal de Contas da União no controle e fiscalização da administração federal (contexto constitucional do controle externo).
• Lei das Agências Reguladoras (art. 14) — estabelece que o Congresso Nacional exercerá o controle externo com auxílio do TCU; linha de partida normativa para a relação entre órgãos.
• Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB), art. 28 — referência legislativa às regras sobre responsabilização por dolo ou erro grosseiro, citada nas discussões legislativas sobre limites ao controle.
• Jurisprudência do STF (MS 40.087-AgR-Terceiro, 2026) — decidiu pela anulação do acórdão do TCU que exigia revogação de norma da ANTAQ, adotando parâmetros de deferência técnica.
• Jurisprudência consolidada do tribunal — reconhecimento anterior de limites ao TCU quando em confronto com decisões regulatórias técnicas, embora sem padrão uniforme até o caso recente.

Impacto prático

• Para agências reguladoras: reforço da autonomia técnica quando o processo regulatório for robusto; incentiva documentação de AIR, consultas públicas e diálogo institucional para blindar atos frente ao controle externo.
• Para o TCU: necessidade de calibrar fundamentos quando questionar atos regulatórios; maior ênfase em demonstrar ilegalidade ou afronta a competência, e não apenas divergência técnica.
• Para advogados e contencioso administrativo: mudança no padrão probatório e argumentativo — passa a ser necessário demonstrar vício de legalidade ou procedimento, não apenas insuficiência técnica, para obter anulação de norma regulatória por via do TCU.
• Para titulares de direitos e regulados (empresas, consumidores, usuários): redução de insegurança regulatória quando procedimentos formais e avaliações técnicas forem observados; por outro lado, pode aumentar a resistência a revisões administrativas por órgãos de controle.

O que observar

• A deferência reconhecida pelo STF não é um salvo-conduto automático: sua extensão depende da comprovação de um processo decisório técnico e formalmente adequado. Documentação de AIR, consultas e pareceres técnicos passa a ser crucial.
• Risco de cristalização: se a deferência for aplicada de forma ampla, pode reduzir mecanismos de correção de regulação capturada ou manifestamente inadequada; fiscalização do TCU continuará relevante quando houver indícios de ilegalidade, conflito de competência ou prejuízo ao erário.
• Recursos e modulação: decisões do STF que fixam o padrão de deferência podem ser objeto de recurso ou pedidos de modulação de efeitos em casos concretos; há espaço para disputas sobre aplicação retroativa ou prospectiva do novo parâmetro.
• Estratégia institucional: agências devem aprimorar governança regulatória, participação pública e articulação interinstitucional (memorandos, convênios, cooperação técnica) para fortalecer a defesa de suas escolhas.

Conclusão: a decisão assinala uma transformação no equilíbrio institucional entre TCU e agências reguladoras: a deferência, antes difusa, ganha contornos práticos e procedimentais. Para operadores do direito, o novo parâmetro altera o foco probatório e estratégico no controle externo, transferindo o centro das disputas para a qualidade do processo regulatório e não apenas para o conteúdo final da regulação.