STJ: ISS incide sobre fornecimento de smart cards a bancos

A decisão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça confirmou que o fornecimento de cartões com microprocessador (smart cards) a instituições financeiras deve ser tributado pelo Imposto Sobre Serviços (ISS), e não pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O acórdão manteve o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo e negou provimento ao recurso da Fazenda do Estado de São Paulo, com efeitos práticos imediatos para fornecedores desses cartões e para o fisco estadual.

Contexto

A distinção entre serviço e circulação de mercadorias é um tema recorrente no contencioso tributário brasileiro, especialmente quando se trata de bens que possuem dupla faceta: materialidade física e função vinculada a uma atividade prestacional. O debate ganha contornos complexos quando o bem é produzido sob encomenda e se integra funcionalmente à prestação de serviço — situação típica em contratos com personalização e vínculo direto ao serviço bancário.

No plano normativo, a República Federativa estrutura a competência tributária entre União, Estados e Municípios (CF/88). O ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual/intermunicipal e comunicação (Art. 155, CF/88), enquanto o ISS é competência municipal para prestação de serviços listados em lei complementar (Lei Complementar 116/2003). A jurisprudência nacional já enfrentou hipóteses de sobreposição, com decisões paradigmaticas como a ADI 4389 no STF e o Tema 91 no STJ, que influenciam a análise sobre o papel econômico da atividade na cadeia.

A controvérsia sobre smart cards coloca em choque critérios técnicos: se o foco for a materialidade do cartão como produto industrial sujeito a tributação sobre circulação, prevaleceria o ICMS (ou ainda IPI na esfera federal); se predominar a vinculação funcional ao serviço bancário, a incidência do ISS é mais adequada.

O que foi decidido

A turma firmou que os smart cards, na hipótese concreta, não se prestam à livre circulação econômica independente; são elaborados e fornecidos em função da prestação de serviços bancários, perdendo utilidade fora da relação com a instituição contratante. O entendimento baseou-se na ideia de que a personalização e a finalidade exclusiva dos cartões os transformam em instrumentos do serviço, e não em mercadoria destinada ao comércio.

O relator destacou que, por sua natureza técnica e pela vinculação à infraestrutura bancária, esses cartões "se tornam absolutamente inúteis a qualquer outra finalidade que não a da execução do serviço para o qual ele foi encomendado" — argumento decisivo para deslocar a incidência para o ISS. Consequentemente, a 1ª Turma manteve a cobrança municipal do ISS e afastou a aplicação do ICMS pelo Estado de São Paulo no caso concreto.

Base normativa e precedentes

• Art. 155, CF/88 — competência dos Estados para instituir ICMS sobre circulação de mercadorias; relevância para delimitar circulação econômica.
• Art. 156, CF/88 — competência dos Municípios para instituir ISS sobre serviços.
• Lei Complementar 116/2003 (ISS) — lista exemplificativa de serviços e critérios de incidência do tributo.
• CTN (Lei 5.172/1966) — princípios aplicáveis à definição do fato gerador e interpretação tributária, como a territorialidade e tipicidade.
• ADI 4389, STF — precedente citado pela Fazenda estadual quanto ao papel da atividade na cadeia econômica; relevante para contraposição de critérios entre STF e STJ.
• Tema 91, STJ — precedentes sobre incidência tributária em operações com componentes de serviço/mercadoria, apontando critérios de diferenciação.

Impacto prático

• Para fornecedores de smart cards: reduz o risco de autuações por ICMS quando os contratos revelam personalização e vinculação funcional aos serviços bancários; favorece a tributação municipal do ISS, com reflexos nas notas fiscais e regimes de recolhimento.
• Para instituições financeiras: confirma que a contratação de cartões personalizados não transforma a relação em aquisição de mercadoria tributável pelo ICMS, o que pode reduzir custos indiretos e complexidade tributária na cadeia de compras.
• Para Estados: limita a base de incidência do ICMS sobre operações que, embora envolvam bens tangíveis, estejam integradas a prestações de serviço com exclusividade funcional; pode reduzir arrecadação em operações similares.
• Para litígios em curso: decisões que sustentem a natureza de serviço em casos análogos terão amparo neste precedente, ao passo que autuações estatais que classifiquem operações idênticas como circulação podem enfrentar resistência no STJ.

O que observar

• Critério fático-probatório: a distinção entre mercadoria e instrumento de serviço dependerá sempre da prova documental e contratual sobre a finalidade do bem, personalização, e impossibilidade de uso desvinculado; por isso, contratos, especificações técnicas e procedimentos operacionais são essenciais em contestações fiscais.
• Risco de divergência com o STF: a Fazenda estadual apontou distinções doutrinárias e precedentes do STF (ADI 4389); eventuais recursos às Cortes superiores podem recriar conflito de critérios entre os Tribunais.
• Modulação de efeitos e repercussão geral: não há, na decisão analisada, menção à modulação de efeitos; partes e fisco devem avaliar riscos de restituições e compensações em execuções fiscais e pedidos de repetição de indébito.
• Reforma tributária: o relator observou que propostas de tributo único sobre bens e serviços (IBS) podem tornar a distinção irrelevante no futuro, mas até lá a classificação continua dependente de critérios técnicos e jurisprudenciais.
• Estratégia processual: advogados devem reforçar a materialidade da vinculação do cartão ao serviço, demonstrando incapacidade de circulação e enfatizando a personalização sob demanda, além de acompanhar jurisprudência do STJ e eventuais posicionamentos do STF.

Em suma, o acórdão reforça a prevalência da análise funcional e fática para distinguir serviço de mercadoria, privilegiando a natureza do vínculo entre o bem e a prestação quando a personalização e a exclusividade de utilização predominam na cadeia contratual.