STJ: preso que solicita droga pode responder por tráfico mesmo sem recebê-la

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o preso que comprovarmente solicita ou ajusta com terceiro a introdução de entorpecente em estabelecimento prisional pode ser responsabilizado pelo crime de tráfico, ainda que a droga seja apreendida antes de chegar ao destinatário — tese com efeitos diretos sobre processos que tratam de encomendas e de uso de visitantes como 'mulas'.

Contexto

A controvérsia jurídica tratada no Tema 1.431 traz à tona um ponto de fricção entre a teoria do iter criminis e a interpretação do tipo penal do tráfico prevista na Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) combinada com o artigo 29 do Código Penal (coautoria e participação). Jurisprudências anteriores, em diversos tribunais, entendiam que a mera solicitação de droga por preso, sem efetiva entrega ou outros atos do executante que se amoldassem aos verbos nucleares do art. 33 (adquirir, transportar, guardar, entregar etc.), configuraria apenas atos preparatórios atípicos. Essa linha era criticada por penalistas que viam risco de impunidade e por observadores que apontavam para a exploração de visitantes — em especial mulheres — para o transporte de entorpecentes aos presídios. A matéria conflitou com preocupações sobre prova de autoria e participação, bem como com subtilezas dogmáticas sobre quando um ato se torna suficiente para imputação penal na coautoria.

O que foi decidido

A turma, por unanimidade, acompanhou a relatora e fixou tese segundo a qual configura crime de tráfico, na forma de coautoria ou participação (art. 29 do Código Penal c/c art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), a conduta de quem comprovadamente solicita ou ajusta com terceiro a introdução ou entrega de substância entorpecente em estabelecimento prisional, desde que a conduta do executor material se amolde a qualquer dos verbos nucleares do tipo penal. A corte deixou claro que a ausência de chegada da droga ao destinatário final, em razão de apreensão anterior, não afasta a tipicidade quando demonstrada a participação do preso e a prática, pelo terceiro, de uma das condutas típicas previstas na lei de drogas. Por outro lado, a Corte também ressaltou que não basta a mera solicitação dissociada de atos posteriores do terceiro; é exigida prova da efetiva contribuição do preso para a realização do crime.

O julgamento utilizou como caso paradigmático o recurso extraordinário oriundo do REsp 2.238.193: os autos demonstraram que um detento articulou a entrega do entorpecente — aproximou o terceiro responsável, combinou o repasse e indicou o destino. A instância ordinária condenou o preso a pena de nove anos e onze meses, decisão que o STJ confirmou na baliza da tese fixada.

Base normativa e precedentes

• Art. 29, Código Penal — trata da coautoria e da participação, base para imputar a quem concorre de qualquer modo para o crime praticado por outrem.
• Art. 33, caput, Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) — tipifica o tráfico de drogas nas condutas nucleares: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, fornecer, produzir, ocultar, bem como facilitar consumo.
• Tema 1.431, 3ª Seção do STJ — fixação de tese vinculante do colegiado sobre responsabilização do preso que solicita droga a terceiro mesmo sem recebimento efetivo.
• Jurisprudência anterior: precedentes que consideravam atípica a mera solicitação quando não havia prática de atos posteriores pelo executor; a recente decisão revisita e uniformiza esse entendimento na 3ª Seção.

Impacto prático

• Para defensores criminais: aumenta o ônus probatório na fase de instrução e recursos; será necessário atacar de forma rigorosa a prova de participação e a demonstração de que o terceiro praticou ato típico do art. 33. A tese dificulta linhas defensivas baseadas exclusivamente na tipicidade de atos preparatórios.
• Para acusação e Ministério Público: oferta instrumento doutrinário e jurisprudencial para imputar coautoria/participação a presos que organizam o envio de drogas a presídios, mesmo quando a substância não chega ao destinatário por apreensão anterior. Potencial aumento de denúncias nessa via.
• Para processos em curso: sentenças que absolviveram por atipicidade ou reconheceram apenas ato preparatório poderão ser alvo de recursos ou execução revisional à luz da tese, desde que a prova documental e testemunhal demonstre a contribuição do preso e atos típicos praticados pelo terceiro.
• Para políticas prisionais e segurança pública: a decisão pode desencorajar a utilização de visitantes como transportadores de droga e gerar maior ênfase investigativa em comunicações e contatos entre presos e intermediários.
• Perspectiva de gênero: a fundamentação aduziu que a solução evita concentrar a sanção penal sobre visitantes — majoritariamente mulheres — contribuindo para enfrentar um padrão de exploração já apontado em estatísticas presentes nos autos.

O que observar

• Prova concreta: a eficácia prática da tese dependerá da capacidade do Ministério Público e da polícia de demonstrar documentalmente ou por prova testemunhal a articulação do preso e a prática, pelo terceiro, de ato típico do art. 33; sem essa prova, persiste a fragilidade da imputação.
• Recursos possíveis: a decisão do colegiado é vinculante à 3ª Seção, mas impugnações em tribunais superiores ou incidentes de nulidade poderão ser utilizados por defesa; também há espaço para controle de constitucionalidade caso se alegue violação a princípios como a legalidade ou a presunção de inocência em cenários concretos.
• Modulação de efeitos e aplicação temporal: processos já transitados em julgado não serão automaticamente revistos; cabe atenção às implicações para execuções penais e para recursos pendentes.
• Risco de estigmatização e clusters punitivos: magistrados e operadores devem balancear rigor probatório com a sensibilidade para vulnerabilidades de visitantes, evitando criminalização automática sem prova de efetiva contribuição.
• Monitoramento doutrinário e jurisprudencial: acompanhar eventuais embates em recursos repetitivos ou no Supremo Tribunal Federal sobre limites da imputação por coautoria em crimes de resultado impeditivo pela apreensão antecipada.