STJ restringe restituição de ICMS sobre TUSD/TUST e define honorários

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que o contribuinte que, mesmo amparado por decisão judicial, efetuou o recolhimento do ICMS sobre as tarifas TUSD e TUST não pode utilizar a modulação dos efeitos do Tema 986 para pleitear repetição de indébito; por outro lado, o tribunal determinou que o Estado deve ser condenado ao pagamento dos honorários sucumbenciais referentes ao período coberto pela modulação. Essa dupla solução combina restrição material ao direito de restituição com reconhecimento de proveito processual quanto aos custos sucumbenciais.

Contexto

A controvérsia gira em torno da base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica: se as tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST), quando lançadas na fatura ao consumidor, integram ou não o montante sobre o qual se calcula o imposto. Em 2024, o STJ firmou a tese de que essas tarifas integram a base do ICMS quando constituem encargo suportado pelo consumidor final. Na fixação da tese, o tribunal modulou efeitos do entendimento, marcando a partir de 27 de março de 2017 a mudança de orientação majoritária — antes dessa data, a jurisprudência das turmas de direito público havia sido favorável aos contribuintes, preservando decisões liminares que excluíam TUSD/TUST da base do ICMS.

A modulação busca, assim, equilibrar segurança jurídica e efeitos patrimoniais da alteração de entendimento: protege decisões já proferidas antes do marco, mas limita seus efeitos para evitar impactos fiscais retroativos amplos. No entanto, a aplicação prática da modulação suscitou dúvidas: qual o alcance em relação a contribuintes que pagaram o tributo mesmo estando amparados por decisões judiciais favoráveis? E quem suporta os honorários advocatícios do período abrangido pela modulação?

O que foi decidido

No julgamento do Tema 1429, a 1ª Seção decidiu, por unanimidade, que a modulação definida no Tema 986 não confere direito à repetição de indébito ao contribuinte que, ainda beneficiado por decisão judicial que o dispensava de incluir TUSD/TUST na base de cálculo, optou por recolher o ICMS. A ministra relatora sintetizou a tese afirmando que “não é beneficiado pela modulação dos efeitos da orientação estabelecida no Tema 986 do STJ e não tem direito a repetição de indébito o autor que, ainda que amparado de decisão judicial, recolhe o tributo”.

Ao mesmo tempo, o tribunal fixou que o Estado deve ser condenado ao pagamento dos honorários sucumbenciais referentes ao período em que o contribuinte estava dispensado de recolher o tributo em razão da modulação. Em outras palavras: há reconhecimento de proveito processual decorre da obtenção da decisão favorável, ainda que esta não gere, pela modulação, direito à devolução dos valores pagos voluntariamente.

Os fundamentos centrais combinam critérios de segurança jurídica — evitando devoluções em cadeia e impactos orçamentários imprevisíveis — com a premissa de que a modulação não pode ser utilizada como instrumento para ampliar direitos patrimoniais além daqueles efetivamente usufruídos em juízo.

Base normativa e precedentes

• Art. 37, CF/88 — princípio da legalidade e atuação estatal, relevante para limites da atuação administrativa e repercussões fiscais.
• CTN (Lei 5.172/1966) — regras sobre exigência do crédito tributário e repetição do indébito tributário previstas na legislação tributária nacional.
• CPC (Lei 13.105/2015) — disciplina processual aplicável às ações judiciais que definem o direito e aos ônus sucumbenciais (honorários), notadamente regras sobre condenação em honorários e seus limites.
• Tema 986 do STJ — tese que definiu a inclusão de TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS quando cobradas na fatura ao consumidor e que modulou efeitos a partir de 27/3/2017.
• Tema 1429 do STJ — fixação de que o contribuinte que recolheu o ICMS não tem direito à repetição de indébito em razão da modulação, mas que o Estado responde pelos honorários relativos ao período modulado.
• Jurisprudência consolidada do tribunal sobre modulação de efeitos como instrumento de proteção da estabilidade das relações jurídicas e da finitude de efeitos patrimoniais de decisões vinculantes.

Impacto prático

• Para contribuintes que pagaram o ICMS sobre TUSD/TUST apesar de decisão favorável: fica vedado pleitear a restituição via repetição de indébito com base na modulação; perdas patrimoniais permanecerão, salvo outras hipóteses processuais não apreciadas.
• Para contribuintes que usufruíram diretamente da decisão (suspenderam pagamento): mantêm-se os efeitos preservados pela modulação até o marco temporal definido, e poderão ter direito a honorários sucumbenciais contra o Estado referentes a esse período.
• Para advogados e escritórios: necessidade de redobrar a atuação estratégica em demandas envolvendo tributos incidentes sobre tarifas, considerando riscos de modulação; pautar pedidos e cautelas sobre depósito e tutela de urgência.
• Para a Fazenda e entes públicos: redução do risco de restituições em larga escala, mas aumento potencial de condenações em honorários sucumbenciais no âmbito das ações moduladas.

O que observar

• A distinção adotada pelo STJ pode gerar questionamentos sobre isonomia entre contribuintes em situação idêntica: um que pagou por cautela sai sem restituição; outro que não pagou pode receber os efeitos preservados pela modulação. Esse quadro tende a alimentar demandas de compatibilização entre segurança jurídica e proteção patrimonial.
• Possibilidade de recursos extraordinários ao Supremo Tribunal Federal caso se alegue ofensa a preceitos constitucionais, especialmente se houver alegação de violação ao princípio da isonomia ou do devido processo legal; avaliar cabimento em casos concretos.
• Necessidade de atenção a decisões de instâncias inferiores quanto à aplicação prática do Tema 986 e da modulação — eventualmente haverá multiplicação de incidentes sobre competência, litispendência e liquidação de valores.
• Para a prática contenciosa, considerar medidas processuais preventivas (pedidos de tutela, depósitos judiciais calibrados, acordos) para mitigar risco patrimonial diante da volatilidade jurisprudencial.

Em suma, o STJ delimitou os efeitos patrimoniais da modulação: protege quem efetivamente deixou de pagar com base em decisões anteriores ao marco, não estende a restituição a quem pagou mesmo assistido por decisão favorável, e garante ao autor o ressarcimento de honorários pelo período coberto pela modulação. A decisão reforça a função estabilizadora da modulação, mas impõe custos concretos a contribuintes que optaram pelo pagamento enquanto aguardavam desfecho judicial.