STJ decide: smart cards personalizados são incidência de ISS, não ICMS

Decisão em síntese A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça confirmou que smart cards produzidos sob encomenda para instituições financeiras não se caracterizam como mercadoria destinada à circulação econômica geral e, por isso, não estão alcançados pelo ICMS estadual. A turma negou provimento ao recurso da Fazenda de São Paulo e manteve a tributação pelo ISS municipal, com efeitos imediatos sobre o enquadramento fiscal das operações dessas empresas.

Contexto

A controvérsia insere‑se em debate mais amplo sobre a linha divisória entre circulação de mercadorias, hipótese típica do ICMS (tributo estadual), e prestação de serviços, tributações atribuídas ao ISS (tributo municipal) pela Constituição Federal. A distinção tem consequências fiscais relevantes: regime de cobrança, base de cálculo, substituição tributária, possibilidade de aproveitamento de créditos, e impacto sobre a cadeia de arrecadação. A Lei Complementar 116/2003 regulamenta o ISS e traz lista exemplificativa de serviços, enquanto a interpretação do que é mercadoria ou produto acabado — passível de livre circulação no mercado — costuma orientar a incidência do ICMS.

No caso tratado pelo tribunal, a matéria envolveu cartões inteligentes personalizados (smart cards) destinados a uso exclusivo por clientes de determinada instituição financeira e vinculados a um relacionamento contratual entre cliente, banco e bandeira. A Fazenda estadual buscou caracterizar a operação como circulação de mercadoria, sujeita ao ICMS, enquanto o fornecedor e o juízo de origem entenderam pelo caráter de prestação de serviços sob encomenda.

O que foi decidido

A turma concluiu que os smart cards, quando fabricados de forma personalizada e vinculados especificamente a um contrato entre o banco e seu cliente, não ingressam no circuito de consumo ou comércio geral. Por serem manufaturados para atendimento de uma obrigação de fazer — personalização, codificação e incorporação de dados e chip — perdem utilidade para terceiros e não representam mercadoria destinada à circulação econômica ampla.

Com essa premissa factual, a 1ª Turma afirmou que o fato gerador mais adequado é o da prestação de serviços, atraindo o ISS nos termos da legislação municipal e da Lei Complementar 116/2003. Assim, afastou a incidência do ICMS sobre a operação, mantendo o entendimento do tribunal de origem.

O relator do acórdão explicou que a essência da operação é a prestação de uma atividade personalizada, cuja materialidade está diretamente vinculada à prestação de serviços bancários (conta corrente, cartão de crédito/débito), e não a colocação de mercadoria no mercado.

Base normativa e precedentes

• Art. 155, CF/88 — lista dos tributos de competência estadual, incluindo o ICMS; relevante para identificar a competência tributária estadual.
• Art. 156, CF/88 — disciplina os tributos de competência municipal, incluindo o ISS, e fundamenta a incidência sobre serviços.
• Lei Complementar 116/2003 — enumera e regula a incidência do ISS; aplicabilidade nas prestações de serviços personalizados e por encomenda.
• Código Tributário Nacional (CTN) — princípios gerais da obrigatoriedade tributária e definição do fato gerador; útil para a análise da natureza jurídica da operação.
• Jurisprudência consolidada do tribunal — decisões que reiteram a diferença entre mercadoria destinada à circulação e bens fabricados sob encomenda, adotando critérios fáticos para distinguir ICMS e ISS.

Impacto prático

• Para fornecedores de smart cards e empresas de tecnologia: confirma a prevalência do ISS quando a produção é customizada e vinculada a contrato específico, reduzindo risco de autuações estaduais por ICMS quando a produção tiver prova documental de personalização e destinação restrita.
• Para bancos e instituições financeiras: reforça que contratos que exigem a confecção de cartões personalizados deverão ser tratados contabil e fiscalmente como contratação de serviço, o que pode afetar tratamento de custos, retenções e obrigações acessórias.
• Para fiscos estadual e municipal: a decisão reforça disputa de arrecadação entre esferas; estados podem tentar buscar hipóteses factuais distintas para caracterizar circulação, ao passo que municípios tendem a afirmar a natureza de serviço.
• Para litígios em curso: processos sobre operações similares poderão se beneficiar do precedente, mas a aplicação dependerá da congruência fática do caso concreto (grau de personalização, vínculo contratual, inutilidade do bem para terceiros).

O que observar

• Prova documental: a caracterização final dependerá de elementos fáticos robustos — contratos, notas técnicas, especificações que demonstrem personalização, cláusulas de inutilidade pós‑entrega e destinação restrita. A ausência desse conjunto probatório reabre risco de entendimento diverso.
• Critério de delimitação: cuidado na redação contratual e notas fiscais para explicitar que o produto é confeccionado por encomenda e vinculado a serviço prestado ao contratante, evitando enquadramentos automáticos como circulação mercantil.
• Risco de desdobramentos tributários: estados podem recorrer ou buscar modulação em casos de cobrança retroativa; atenção ao prazo prescricional e à possibilidade de compensação de valores indevidamente recolhidos.
• Recursos e uniformização: embora a 1ª Turma tenha decidido a matéria, questões de repercussão generalizada podem gerar pedidos de uniformização no âmbito do próprio STJ ou discussão perante o Supremo Tribunal Federal quando houver conflito de competência ou repercussão constitucional.
• Planejamento fiscal e compliance: operadores do mercado devem revisar contratos e processos fiscais para alinhar documentos à tese vencedora, mantendo controles que permitam defender a incidência do ISS em fiscalizações.

Conclusão: a decisão do STJ reforça o critério fático‑finalista para distinguir ICMS e ISS, privilegiando a análise da finalidade e da destinação do bem produzido. Para operadores jurídicos e tributários, a lição prática é clara: documentação e prova técnica são decisivas para sustentar a incidência municipal em operações de manufatura personalizada.