TJ-SP susta decisões que excluíam IBS e CBS da base do ICMS

O presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou a suspensão dos efeitos de sentenças e liminares que vinham afastando a inclusão do IBS e da CBS na base de cálculo do ICMS, preservando assim a cobrança dos novos tributos integrados ao valor da operação durante a fase de transição.

Contexto

A controvérsia surge na esteira da reforma tributária e da vigência transitória estabelecida pela Emenda Constitucional 132/2023, que instituiu novos tributos — o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) e a Contribuição Social sobre Bens e Serviços (CBS) — e regras de transição até 2033. A Secretaria da Fazenda paulista editou orientações expressas (Respostas às Consultas Tributárias) determinando a inclusão do IBS e da CBS na base do ICMS, com fundamento no conceito de valor da operação previsto na Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), art. 13. Em face dessa orientação, empresas de diversos setores impetraram mandados de segurança em comarcas do estado, obtendo decisões em primeiro grau que excluíam esses tributos da base do ICMS a partir de 2027 e, em algumas demandas, reconheciam direito à compensação futura.

A multiplicação de decisões favoráveis aos contribuintes e a projeção de impacto fiscal substancial motivaram a Fazenda do Estado a pedir, junto à Presidência do TJ-SP, a suspensão de segurança para estancar os efeitos das decisões judiciais enquanto a controvérsia não se estabilizar. A demanda põe em confronto princípios e interesses: de um lado, o princípio da legalidade e a argumentação de que IBS e CBS têm estrutura própria e destacada; de outro, o dever de preservação das finanças públicas e a interpretação do conceito de base do ICMS durante o período transitório.

O que foi decidido

Ao analisar o pedido de suspensão, o presidente do tribunal entendeu que a manutenção das decisões jurisdicionais que excluem IBS e CBS da base do ICMS representaria risco real de grave lesão à economia pública e à ordem administrativa, justificando a suspensão de eficácia das sentenças e liminares questionadas. A decisão não aprecia o mérito final das teses tributárias, mas admite, em sede de cognição sumária, a plausibilidade jurídica da posição fazendária.

Como fundamento material, a Presidência do TJ-SP considerou que a reforma tributária preservou o ICMS durante a fase de transição e que a mecânica do imposto estadual, enquanto vigente, admite incluir na base de cálculo os tributos incidentes sobre a operação econômica — entendimento apoiado no precedente do Superior Tribunal de Justiça relativo ao Tema Repetitivo 1.223, que autorizou a consideração do PIS e da Cofins na base do ICMS quando configurado repasse econômico. A análise levou em conta também o silêncio legislativo resultante da supressão, durante a tramitação da proposta de reforma (PEC 45/2019), da vedação expressa à inclusão do novo imposto na base de outros tributos, o que foi interpretado como indício de autorização tácita para a arrecadação durante a transição.

Por fim, o magistrado valorizou a estimativa técnica apresentada pelo Fisco paulista — perda potencial de arrecadação na ordem de bilhões de reais, com impacto direto nas transferências constitucionais aos municípios — como elemento a demonstrar a concretude do risco de lesão, justificando a medida cautelar de suspensão.

Base normativa e precedentes

• Art. 150, CF/88 — princípio da legalidade e limitações ao poder de tributar, relevante para a discussão sobre necessidade de previsão legal expressa para alterações na base tributável.
• Emenda Constitucional 132/2023 — disciplina da reforma tributária e do regime de transição para implementação do IBS e da CBS.
• Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 126 — prevê sucessão de tributos federais pela CBS a partir de janeiro de 2027, fato que alimenta a comparação com PIS/Cofins.
• Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), art. 13 — conceito de base de cálculo do ICMS e elementos que integram o valor da operação.
• Tema Repetitivo 1.223 (STJ) — precedente que admitiu a inclusão de PIS/Cofins na base do ICMS quando há repasse econômico, usado como parâmetro para a CBS.
• Jurisprudência administrativa do Fisco estadual — orientações (Respostas às Consultas Tributárias) que determinam procedimento de apuração na prática fiscal.

Impacto prático

• Para estados e municípios: menor volatilidade arrecadatória no curto prazo; preservação de fluxos de receita utilizados no custeio de serviços essenciais e transferências constitucionais aos municípios.
• Para contribuintes: suspensão das decisões reduz, temporariamente, a segurança jurídica das empresas que já haviam obtido tutela jurisdicional, mantendo exigências fiscais sobre as operações até que o mérito seja definitivamente julgado.
• Para a administração tributária: evita-se multiplicidade de regimes operacionais divergentes no início da vigência do novo desenho tributário, mitigando custos de gestão e risco de concorrência desleal entre contribuintes.
• Para o contencioso: a suspensão pode concentrar pressões para uniformização da matéria em instâncias superiores (recursos e possibilidade de estabelecimento de incidente de resolução de demandas repetitivas), ampliando importância de precedentes vinculantes.

O que observar

• A decisão é cautelar: não define o mérito final. Cabe acompanhar recursos e eventuais medidas de modulação de efeitos por tribunais superiores.
• Persistem questões técnicas centrais: como serão tratados os destaques e a transparência exigida pelos princípios da neutralidade e não cumulatividade; se a mera estrutura distinta do IBS/CBS impede sua inclusão automática na base do ICMS; e a necessidade ou não de norma expressa para exclusão.
• Risco de multiplicação de demandas e de decisões conflitantes em outras unidades da Federação, o que pode pressionar o STJ ou o STF a uniformizar a matéria.
• Para advogados tributários, atenção às estratégias processuais: pedidos de modulação, demonstração de repercussão regional e utilização de perícias/controles para quantificar perdas e efeitos distributivos.
• Para a Fazenda, importância de consolidar estimativas técnicas e regulamentação administrativa clara para reduzir litígios e garantir operacionalidade na transição constitucional.