TJSP afasta improbidade por terceirização da merenda e barra imposição de concurso

Por unanimidade, a 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a improcedência dos pedidos de responsabilização por improbidade administrativa contra a então prefeita de Valinhos e a empresa responsável pela merenda escolar, e afastou a ordem judicial que obrigava o município a abrir concurso para nutricionistas. A decisão tem efeito imediato sobre as pretensões punitivas e mandamentais no processo.

Contexto

A controvérsia decorre de ação civil pública por ato de improbidade ajuizada pelo Ministério Público estadual contra a então chefe do Executivo municipal e a empresa contratada para prestação do serviço de alimentação escolar. O ponto central foi a terceirização contínua do preparo da merenda desde 2009, formalizada por contrato em dezembro de 2021 cujo montante atualizado aproximou-se de R$ 3,6 milhões, com estimativa de necessidade de 70 merendeiras e duas nutricionistas. O MP afirmava que a gestão teria optado pela terceirização para beneficiar terceiros, descumprindo recomendações ministeriais, causando prejuízo ao erário e violando o dever de provimento por concurso público.

A controvérsia se insere em debate mais amplo sobre os contornos da responsabilidade por improbidade após a alteração legislativa promovida pela Lei 14.230/2021, que exigiu maior ênfase no elemento subjetivo (dolo) para tipificar condutas improbidadeiras, e sobre os limites do uso da ação de improbidade como via para controle de políticas públicas e organização administrativa.

O que foi decidido

A turma rejeitou as alegações de dolo, conluio entre agentes e dano ao erário, mantendo a improcedência das pretensões punitivas do MP. O relator destacou que, com a entrada em vigor das modificações da Lei 14.230/2021 e com fundamento no Tema 1.199 do Supremo Tribunal Federal e em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a prova do elemento voluntário é imprescindível para a responsabilização por improbidade. Assim, a mera inobservância de recomendações administrativas ou a opção por modelo de contratação diverso do preferido pelo Ministério Público não bastam para tipificar ato ímprobo.

No mérito específico da terceirização, o Tribunal reconheceu que o serviço de merenda pode ser enquadrado como atividade-meio e apontou entendimento do Tribunal de Contas estadual que admite tal modelo quando preservados insumos, infraestrutura e fiscalização pelo Poder Público. Constatou-se, segundo elementos juntados, que o município continuou a fornecer gêneros alimentícios e instalações, ao passo que a empresa executava a mão de obra em grande parte das unidades escolares.

Quanto à determinação de realização de concurso para nutricionistas, a Câmara entendeu que a ação de improbidade tem natureza essencialmente sancionatória e pessoal, nos termos do art. 17-D da Lei 8.429/1992, e não se presta como mecanismo para impor reorganização de estrutura administrativa ou políticas públicas. A imposição do concurso foi afastada por violar limites constitucionais da separação dos Poderes e por configurar aproveitamento indevido da via repressiva para controle de políticas de pessoal.

Base normativa e precedentes

• Art. 37, CF/88 — princípios da administração pública e necessidade de licitude e moralidade na gestão pública.
• Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) — disciplina atos de improbidade, sanções e processamento; observar especialmente o art. 17-D (natureza repressiva e vedação à utilização da ação como instrumento de políticas públicas).
• Lei 14.230/2021 — alterou a Lei de Improbidade, exigindo demonstração do elemento subjetivo para a responsabilização de agentes públicos.
• Tema 1.199, STF — orientação vinculante sobre necessidade de demonstração do dolo em hipóteses de improbidade, conforme a nova redação legal.
• Precedentes do STJ — jurisprudência que reforça a exigência do elemento doloso e distingue falhas administrativas de atos de improbidade.
• Entendimento do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo — admite terceirização de serviços de merenda como atividade-meio quando mantida a competência estatal para fornecimento de insumos e fiscalização.

Impacto prático

• Para advogados de defesa: a decisão reforça a estratégia de demonstrar ausência de dolo e a distinção entre irregularidade administrativa e crime de improbidade, sobretudo em hipóteses de terceirização de atividades-meio.
• Para o Ministério Público: limita o alcance das ações de improbidade como mecanismo para impor modelos administrativos e exige provas robustas do elemento subjetivo e do dano patrimonial para êxito nas demandas.
• Para gestores públicos e prefeitos: confirma margem discricionária na escolha por terceirização quando presentes justificativas técnicas e manutenção de controle e infraestrutura pelo município; porém não afasta a necessidade de observância de regras licitatórias e da boa gestão.
• Para servidores e sindicatos: restringe o uso da ação de improbidade como meio para obter provimentos de cargos por via judicial, indicando que demandas por provimento deveriam tramitar em ações administrativas ou mandamental/constitucional adequadas.
• Para contratos em curso: reduz a probabilidade de anulação contratual por si só, salvo prova de direcionamento, conluio ou prejuízo efetivo ao erário.

O que observar

• Prova do dolo continua sendo o ponto nodal: a atuação do MP deverá focar na demonstração da intenção consciente de lograr resultado ilícito, e não apenas em supostas falhas de gestão.
• Risco de reencaminhamento das questões de estrutura administrativa por outras vias processuais: mandado de segurança, ação civil pública de tutela coletiva com pedido de obrigação de fazer administrativa ou ações administrativas próprias podem ser alternativas.
• Possibilidade de recursos e modulação: a decisão colegiada poderá ser objeto de recurso às instâncias superiores, que poderão modular efeitos em função de repercussão geral ou interesses públicos relevantes.
• Atenção à jurisprudência consolidada do STF e do STJ sobre aplicação prática da Lei 14.230/2021, que continuará a orientar o conteúdo probatório exigido nos autos.
• Para os escritórios que atuam na causa, é estratégico produzir prova documental e pericial que demonstre ausência de prejuízo ao erário, observância de requisitos contratuais e a opção técnica pela terceirização, além de diligências sobre as recomendações ministeriais consideradas.

O que observar