TJSP determina nomeação por descumprimento de cotas raciais em concurso

Decisão direta: A 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve determinação judicial para que o Município de Santos nomeie uma candidata aprovada na lista destinada a pessoas negras em concurso interno de promoção, por ter havido violação da proporção prevista no edital e preterição na ordem classificatória. O efeito prático imediato é a imposição da nomeação administrativa, com base em direito líquido e certo protegido por mandado de segurança.

Contexto

O caso tem como centro a execução do que o próprio edital de concurso público estabeleceu: reserva de vagas destinadas a pessoas negras e regras de alternância/proporcionalidade na nomeação. Em certames públicos, o edital opera como norma vinculante entre a Administração e os candidatos, criando expectativa de direito quando disciplina critérios de provimento. A controvérsia aparece quando a Administração, ao efetivar nomeações, não observa a proporção e a ordem estabelecidas, ocasionando preterição de aprovados em lista especial.

A discussão se insere em tema maior do direito administrativo e constitucional: a obrigação do Poder Público de respeitar as regras do edital (princípio da vinculação ao instrumento convocatório), o dever de impessoalidade e legalidade no provimento de cargos (Art. 37, CF/88) e a proteção a direitos subjetivos decorrentes de concurso público. Além disso, há a questão processual sobre a via adequada para a tutela desse direito — tradicionalmente, o mandado de segurança (Lei 12.016/2009) é o instrumento utilizado quando há prova pré-constituída de direito líquido e certo.

O que foi decidido

A turma confirmou a sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública de Santos que determinou a nomeação da candidata classificada em 4º lugar na lista de cotas raciais para o cargo de Especialista de Educação II. O edital previa 16 vagas no total, das quais quatro eram destinadas a pessoas negras; entretanto, no ato de nomeação a Administração convocou 17 candidatos e apenas três provinham da lista especial, o que gerou a preterição da autora.

No voto, a relatora entendeu configurados os elementos do direito líquido e certo: a candidata havia sido aprovada dentro do número de vagas estabelecido para a lista especial e foi preterida por desrespeito à ordem de classificação e à proporção assumida pelo edital. Em razão disso a Administração teria violado os critérios a que se obrigou no ato convocatório, impondo, assim, a obrigação de nomear. A relatora também afastou a impugnação de inadequação da via mandamental, reconhecendo que a prova documental produzida (edital, classificação final, atos oficiais de nomeação e resposta administrativa) bastava para formar o convencimento imediato sobre a existência do direito.

O acórdão foi proferido por unanimidade pela 7ª Câmara, com participação dos desembargadores que compuseram a turma.

Base normativa e precedentes

• Art. 37, CF/88 — princípios que regem a Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), aplicáveis ao provimento de cargos.
• Art. 5, CF/88 — garantia de igualdade e possibilidade de adoção de ações afirmativas destinadas a superar desigualdades, fundamento constitucional das políticas de reserva de vagas.
• Lei 12.016/2009 (Mandado de Segurança) — procedimento cabível para proteção de direito líquido e certo contra ato de autoridade pública, quando demonstrado por prova pré-constituída.
• Edital do concurso (princípio da vinculação ao edital) — o instrumento convocatório vincula a Administração; os termos assumidos no edital criam expectativas de direito dos candidatos aprovados.
• Jurisprudência consolidada do tribunal — aplicação consistente do entendimento de que a inobservância de critérios editalícios que gere preterição autoriza a tutela mandamental para assegurar nomeação.

Impacto prático

• Para candidatos aprovados em listas especiais: reforça a segurança jurídica de que a aprovação em cotas configuradas no edital pode gerar direito líquido e certo à nomeação quando houver preterição por desrespeito à ordem ou à proporcionalidade prevista.
• Para a Administração pública: reafirma a obrigação de cumprir estritamente os critérios do edital ao designar vagas, sob risco de judicialização e imposição de nomeações judiciais; orienta revisão de atos de provimento antes da publicação para evitar controle judicial.
• Para advogados de controle de atos administrativos: confirma o mandado de segurança como via adequada quando a prova documental é suficiente para demonstrar o direito; destaca eficácia probatória do edital e dos atos oficiais de nomeação.
• Para políticas de ação afirmativa: consolida, no plano prático, a eficácia das reservas de vaga previstas nos editais e o dever de observância da proporcionalidade prevista no instrumento convocatório.

O que observar

• Prova pré-constituída: decisões semelhantes dependerão da existência documental clara (edital, relação de classificação e atos de nomeação) que caracterize o direito líquido e certo. Sem esses documentos, o cabimento do mandado de segurança pode ser questionado.
• Alcance e modulação: a decisão impõe nomeação individual; não há, no acórdão divulgado, modulação de efeitos mais ampla que altere regimes de outros concursos, razão pela qual o impacto fica, a princípio, restrito ao caso concreto e a situações análogas com prova equivalente.
• Riscos administrativos: recomenda-se que prefeituras e órgãos responsáveis por concursos revisem procedimentos internos de conferência das listas especiais antes de atos de provimento para reduzir contingências de execução judicial e possíveis condenações por omissão.
• Recursos e esgotamento: a parte administrativa ainda poderá intentar recursos às instâncias superiores; os operadores do direito devem acompanhar eventual interposição para avaliar consolidação de entendimento em grau superior.

Em síntese, a decisão do TJSP reafirma duas máximas do direito administrativo dos concursos: o edital vincula e, quando gera expectativa de direito comprovada, autoriza a tutela mandamental; e a Administração deve observar fielmente as regras de ação afirmativa que instituiu, sob pena de ver sua omissão sanada pelo Judiciário.