TJSP suspende exclusividade parcial e acende debate sobre investimentos no delivery

O Tribunal de Justiça de São Paulo suspendeu cláusula de exclusividade parcial entre uma plataforma de delivery e restaurantes parceiros, com efeito imediato sobre contratos similares e debate direto sobre o ambiente de investimentos no setor. A decisão marca uma intervenção judicial em práticas contratuais que operadores defendem como instrumentos legítimos de entrada competitiva.

Contexto

O mercado de delivery no Brasil é caracterizado por forte concentração em algumas praças, com uma plataforma dominante e vários entrantes que tentam ganhar escala. As cláusulas de exclusividade parcial — nas quais um restaurante contrata privilégios com uma plataforma entrante, mantendo atividade em outra já consolidada — têm sido utilizadas como ferramenta comercial para viabilizar aporte em marketing, reformas e ações promocionais. Juristas, economistas e os próprios agentes do mercado divergem sobre a natureza concorrencial desses acordos: para alguns, são meios legítimos de promover entrada; para outros, podem reproduzir ou acentuar assimetrias e afetar competição.

A controvérsia ganhou dimensão institucional: além do Judiciário (TJSP), o caso foi levado ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), cuja Superintendência-Geral manifestou-se por arquivamento em fase preliminar, enquanto o Tribunal do CADE determinou o aprofundamento da investigação para avaliar efeitos concorrenciais — sinal de que a matéria exige análise econômica detalhada, não mera classificação formal.

A discussão importa porque envolve trade-offs entre proteção da concorrência e incentivo a investimentos que dependem de exclusividade parcial para se justificar. A Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência) estabelece instrumentos para avaliar abuso de posição dominante e acordos que restringem competição; por sua vez, o arcabouço constitucional (art. 170 da CF/88 sobre a ordem econômica) orienta a promoção da concorrência como princípio da política econômica.

O que foi decidido

A 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu medida que suspendeu a operação de cláusula contratual de exclusividade parcial firmada entre a plataforma e restaurantes parceiros. A suspensão tem caráter liminar e atua sobre a eficácia imediata da cláusula, impedindo que a plataforma mantenha a prática enquanto persistir a controvérsia judicial.

Nos fundamentos, a decisão judicial considerou elementos que justificavam cautela: potenciais impactos concorrenciais e a necessidade de proteger interesses de mercado até que se realize exame mais amplo sobre a lesividade ou não da cláusula. A suspensão não representa juízo definitivo sobre a legalidade do instituto, mas revela posicionamento de prudência processual frente a risco que o tribunal entendeu existente no caso concreto.

Base normativa e precedentes

• Art. 170, CF/88 — determina que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna, com liberdade de iniciativa e concorrência, servindo como parâmetro para políticas concorrenciais.
• Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência) — estrutura a apuração de condutas anticoncorrenciais, prescrição de posição dominante e análise de efeitos sobre mercado relevante; prevê instrumentos como investigação administrativa no CADE.
• Jurisprudência consolidada do CADE — adota avaliação econômica de efeitos (rule of reason) para condutas verticais e acordos contratuais, exigindo análise caso a caso; precedentes do próprio CADE têm considerado a possibilidade de exclusividades como instrumento de entrada, quando não restringem indevidamente a competição.
• Princípios gerais do direito contratual e da livre iniciativa (art. 421 e 170, CF/88, e disposições correlatas do Código Civil) — qualificação dos contratos econômicos conforme boa-fé e função social.

Impacto prático

• Para plataformas entrantes: a decisão cria incerteza sobre a segurança jurídica de modelos de negócios que dependem de exclusividade parcial para justificar investimentos iniciais em marketing e subsídios aos restaurantes. Pode aumentar o custo de captação de parceiros e limitar estratégias de escala.
• Para plataformas dominantes: a suspensão pode ser vista como instrumento de proteção da concorrência, mas também pode reforçar posição de mercado da líder se impedir mecanismos que permitiriam a concorrência de conquistar massa crítica.
• Para restaurantes parceiros: há efeito direto sobre os contratos em curso; suspensão pode preservar liberdade comercial, mas também implicar perda de contrapartidas financeiras (reformas, campanhas) que justificaram a adesão à exclusividade parcial.
• Para litigância e compliance concorrencial: advogados precisarão estruturar defesas com análise econômica robusta, provas sobre efeitos de entrada, elasticidade de demanda e retorno de investimento; autoridades e tribunais deverão sopesar provas econômicas antes de decisões peremptórias.
• Para o CADE: a decisão judicial não impede a continuidade da investigação administrativa; a combinação Judiciário x CADE tende a exigir coordenação técnica entre avaliação judicial e perícia econômica administrativa.

O que observar

• Exigência de prova econômica: decisões judiciais e administrativas tenderão a demandar estudos de mercado, share por praça, elasticidades e simulações de efeitos para afastar presunções de ilicitude.
• Risco de precedentes cautelares: liminares que suspendem cláusulas podem criar efeito inibidor sobre investimentos, razão pela qual tribunais superiores ou o próprio CADE poderão modular exigência probatória em sede de mérito.
• Recursos cabíveis: da decisão do TJSP cabem recursos ordinários e, dependendo do teor, medidas cautelares no tribunal superior; administrativamente, o aprofundamento no CADE pode culminar em medidas corretivas ou arquivamento.
• Posição do julgador sobre mercado relevante: identificação precisa do mercado geográfico e por produto (capitais, cidades) será decisiva para aferir dominância conforme Lei 12.529/2011.
• Estratégia contratual: advogados corporativos devem desenhar cláusulas menos absolutas, com limites temporais e performance-based commitments, e preparar cláusulas de saída para mitigar risco de impugnação.

A controvérsia expõe tensão típica entre política concorrencial e incentivo à entrada: o desafio técnico será calibrar prova econômica e normativas aplicáveis para que intervenções não produzam efeito contrário ao pretendido — constitucionalmente previsto — de promover concorrência efetiva.