Cade nega cautelar contra exclusividades da 99Food e ordena apuração

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) negou o pedido de tutela cautelar formulado pela Keeta visando suspender cláusulas de exclusividade que a 99Food impõe em contratos com restaurantes, mas ordenou instrução complementar pela Superintendência-Geral (SG/Cade) para analisar de forma aprofundada os efeitos concorrenciais dessas disposições contratuais. Na prática, mantém-se a situação contratual vigente enquanto se apuram elementos que possam justificar futura medida preventiva ou remédio final.

Contexto

O tema se insere no campo das práticas contratuais entre plataformas digitais de delivery e restaurantes, palco de intensas disputas concorrenciais nos últimos anos. A controvérsia envolve a tensão entre estratégias comerciais das plataformas (acordos de exclusividade, bônus, penalidades contratuais) e o risco de entrada, expansão ou bloqueio de concorrentes em mercados locais. A legislação antitruste brasileira passou nos últimos anos a olhar com mais rigor práticas que, embora contratuais, possam produzir efeitos coletivos sobre a estrutura competitiva. A Lei nº 12.529/2011, que organiza o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, atribui ao Cade e à sua Superintendência-Geral a missão de investigar e, se cabível, coibir condutas anticoncorrenciais.

A controvérsia ganha contornos pragmáticos quando cláusulas de exclusividade nominal — que identificam concorrentes com quem o parceiro não pode contratar — são comparadas a exclusividades genéricas. A primeira categoria pode configurar um mecanismo seletivo de exclusão, com potencial de produzir efeitos localizados distintos conforme a presença e a relevância das plataformas em diferentes unidades da federação. Além disso, o mercado de delivery apresenta dinâmica de entrada e reentrada de agentes, o que exige cuidado na adoção de intervenções cautelares que alterem incentivos competitivos em um setor em expansão.

O que foi decidido

A turma do Cade, por meio do voto do relator, indeferiu a medida cautelar requerida pela Keeta por ausência de fumus boni iuris robusto nos elementos constantes do procedimento até o momento. O relator entendeu que os documentos e elementos probatórios iniciais não demonstram de forma suficiente risco atual e iminente de lesão à concorrência que justificasse a suspensão imediata das cláusulas contratuais. Ao mesmo tempo, o relator determinou a continuidade da investigação pela SG/Cade, com instrução complementar voltada a identificar: (i) quantos e quais restaurantes foram efetivamente submetidos às restrições; (ii) as modalidades contratuais utilizadas; (iii) as penalidades previstas por descumprimento; (iv) a importância concorrencial dos estabelecimentos afetados; e (v) eventuais vínculos com outros procedimentos em curso sobre o mercado de entregas.

O voto ressalta que a rejeição da cautelar não equivale a reconhecimento de licitude das cláusulas: trata-se de decisão processual calibrada ao estágio probatório. Caso a instrução produza novos elementos aptos a evidenciar risco à concorrência, o pedido de medida preventiva poderá ser revisit ado. O relator destacou, ainda, que cláusulas que nomeiam concorrentes demandam exame diferenciado, por se aproximarem economicamente de instrumentos de “banimento” de rivais, especialmente em regiões onde a plataforma detém maior consolidação.

Base normativa e precedentes

• Art. 170, CF/88 — princípio da livre iniciativa e da defesa da concorrência como dimensão constitucional da ordem econômica.
• Lei nº 12.529/2011 — regula o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e confere competência ao Cade e à SG/Cade para apuração de infrações e adoção de medidas cautelares.
• Código Civil (Lei nº 10.406/2002) — regras gerais sobre contratos, boa-fé objetiva e limites à autonomia privada que influenciam a interpretação de cláusulas contratuais.
• Jurisprudência consolidada do tribunal — entendimento orientador do Cade sobre a necessidade de prova do risco concorrencial para concessão de medidas cautelares; importa a apreciação caso a caso conforme grau de concentração local e efeitos sobre entrada de competidores.

Impacto prático

• Para advogados concorrenciais: a decisão reforça a importância de produzir prova robusta já na fase cautelar, especialmente dados sobre presença geográfica e participação de mercado local das plataformas, bem como a quantificação do número e relevância dos restaurantes afetados.
• Para plataformas e restaurantes: manutenção temporária das cláusulas contratuais até conclusão da apuração; contratos contendo exclusividades nominais ficam sob escrutínio mais rigoroso e devem ser revisados quanto a riscos regulatórios e contratuais.
• Para concorrentes entrantes (como a Keeta): necessidade de coleta e apresentação de evidências regionais (market shares locais, contratos específicos, relatos de impedimento de acesso) para demonstrar fumus e periculum in mora.
• Para o mercado: a investigação pode resultar em práticas corretivas ou remédios estruturais se ficar comprovado que as exclusividades geram efeitos anticompetitivos relevantes.

O que observar

• A SG/Cade terá papel central na instrução complementar: sua forma de coleta probatória e metodologia (ex.: análise geográfica de participação, entrevistas, diligências) será decisiva para o desfecho.
• Possibilidade de reavaliação da cautelar: se aparecerem elementos novos, a medida preventiva pode ser deferida em momento posterior; portanto, decisões contratuais imediatas pelas partes importam pouco diante de risco futuro.
• Risco de modulação e repercussões regionais: eventual condenação pode levar a remédios diferenciados por unidade da federação, dada a variação da presença da 99Food.
• Recursos e estratégias processuais: as partes poderão buscar provas periciais e argumentos econômicos para demonstrar (ou refutar) efeitos de exclusão; taxa de sucesso dependerá da qualidade da prova sobre danos concorrenciais.

Em suma, o indeferimento cautelar reflete a prudência típica do direito da concorrência em face de mercados dinâmicos: evita-se intervenção precipitada que possa distorcer incentivos competitivos, sem renunciar ao controle efetivo de práticas que, se comprovadas, serão reprimidas nos termos da Lei nº 12.529/2011.