CARF mantém afastamento da equiparação de FII a pessoa jurídica

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A 1ª Turma da Câmara Superior do CARF não conheceu do recurso da Fazenda Nacional e, assim, manteve decisão de turma ordinária que afastou a equiparação de um fundo de investimento imobiliário (FII) à pessoa jurídica para fins de cobrança de IRPJ e CSLL. Na prática, o entendimento preserva o regime tributário favorecido dos rendimentos e ganhos de capital do FII, limitando iniciativas fiscais de requalificação em situações similares.

Contexto

Os fundos de investimento imobiliário, instituídos no sistema regulatório brasileiro, gozam de tratamento fiscal específico: rendimentos e ganhos de capital distribuídos por FIIs são, via de regra, isentos de IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e IOF, sendo tributados na fonte apenas na hipótese de distribuição de lucros a cotistas por meio de IRRF à alíquota prevista em legislação (regime excepcional de tributação). A Lei 9.779/1999, em seu artigo 2º, contém dispositivo que permite, em hipóteses qualificadas, a equiparação desses veículos à pessoa jurídica, com consequente tributarização quando sua estrutura e atuação caracterizarem, na prática, uma atividade empresarial típica de sócio, incorporador ou construtor.

A controvérsia colocada ao CARF e ao Fisco gira em torno do alcance desse artigo 2º: até que ponto a participação indireta de empresa ligada a cotista relevante e a prestação de serviços de administração/exploração imobiliária justificam a perda do tratamento de FII? Há, na doutrina e na jurisprudência administrativa e judicial, tensão entre a preservação do regime fiscal do FII e o combate a estruturas que, sob a forma de fundos, concentrariam atividade empresarial típica de pessoa jurídica operadora do empreendimento.

O que foi decidido

A turma ordinária havia entendido, por unanimidade, que a mera participação indireta de empresa do mesmo grupo econômico — ainda que vinculada à detentora de 25% das cotas — não ensejava, por si só, a aplicação automática do artigo 2º da Lei 9.779/1999, salvo prova de dolo, fraude ou simulação. A Fazenda Nacional recorreu ao colegiado superior. A 1ª Turma da Câmara Superior, por maioria de 8 a 2, decidiu não conhecer do recurso ministerial, mantendo assim a decisão que afastou a equiparação do FII a pessoa jurídica.

Os votos que defenderam o conhecimento entenderam insuficiente o argumento fiscal de que a participação de empresa ligada ao grupo e a atuação na exploração do shopping teriam transformado o fundo em ente empresarial sujeito a IRPJ/CSLL. A decisão confirma que a simples existência de relações entre cotistas e empresas prestadoras ou participantes do empreendimento demanda prova robusta de que o fundo exerça, de forma efetiva, poderes e atribuições próprios de sociedade empresária — especialmente quando não há indícios de dolo, fraude ou simulação.

Base normativa e precedentes

• Art. 2º, Lei 9.779/1999 — prevê hipótese de equiparação do fundo imobiliário à pessoa jurídica, quando a atividade do fundo se confundir com a de incorporador, construtor ou sócio, autorizando tributação como entidade empresarial.
• Código Tributário Nacional — CTN (Lei 5.172/1966) — princípios gerais de tributação e definição de sujeito passivo que orientam a análise da natureza jurídica dos entes tributáveis e da essência econômica sobre a forma.
• Legislação sobre tributos incidentes (IRPJ, CSLL, PIS/Cofins, IOF) — regime de incidência e hipóteses de imunidade/isenção aplicáveis a fundos de investimento imobiliário, conforme normas específicas.
• Jurisprudência administrativa precedente (turma ordinária mencionada) — entendimento unânime anterior no mesmo processo de que participação indireta de empresa do grupo não atrai automaticamente o artigo 2º, salvo provas de simulação/dolo/fraude.
• Jurisprudência consolidada do tribunal — orientação de que reclassificações tributárias exigem prova objetiva da efetiva assunção de atividade empresarial pelo veículo de investimento.

Impacto prático

• Advogados e consultores tributários: devem reforçar defesas em autuações que busquem requalificar FIIs, valorizando provas de ausência de controle operacional e de que a administração se limita à gestão típica de fundo, e não à função de incorporador/construtor.
• Fundos e cotistas: decisão reforça previsibilidade do regime fiscal dos FIIs, reduzindo risco imediato de tributação de IRPJ/CSLL por mera ligação societária entre cotista e empresas do mesmo grupo, quando não demonstrada simulação.
• Fazenda Pública: mantém limitada a avenida administrativa para estender tributação sem demonstração robusta de fraude ou desvio de finalidade; pode orientar recursos com provas mais contundentes de efetiva atuação empresarial do fundo.
• Processos em curso: autuações semelhantes podem usar este precedente administrativo como fundamento para pedidos de manutenção do tratamento fiscal, embora não impeça o ajuizamento de contencioso judicial com argumentação distinta.

O que observar

• Prova exigida: a decisão reforça necessidade de demonstração de dolo, fraude ou simulação para desconstituir o regime tributário do FII. Fiscais precisarão juntar elementos concretos de controle, contas, contratos e atos que indiquem confusão patrimonial ou gestão como incorporadora.
• Recursos e modulação: cabe observar a possibilidade de recurso hierárquico e eventual impacto de decisões futuras em turmas superiores ou em instâncias judiciais. A Câmara Superior confirmou o não conhecimento; isso não impede novas teses ou fatos supervenientes em outros feitos.
• Risco de repercussão: embora útil para contribuintes, o precedente é administrativo e pode ser relativizado por jurisprudência judicial ou por decisões em casos com fatos mais gravosos (p.ex., contratos vinculados, cessão de controle efetivo, direção do empreendimento pelo fundo).
• Recomendações práticas: para administradores de FIIs, documentar formalmente as atribuições da administração, a separação organizacional entre cotistas e prestadores vinculados e as operações patrimoniais, visando blindagem probatória contra alegações de confusão de papéis.

Em suma, o entendimento do CARF reafirma a linha de proteção ao regime fiscal dos FIIs quando não demonstrada, de forma inequívoca, a adoção pelo fundo de atividade empresarial típica de pessoa jurídica operadora do ativo imobiliário. Para a administração tributária, o caminho exige prova robusta de fraude ou simulação para desbordar o texto da Lei 9.779/1999 e tributar o veículo como pessoa jurídica.