Consensualidade na infraestrutura: construir cultura do não litígio

A consensualidade na regulação da infraestrutura brasileira demanda mais que boas intenções: a transformação precisa de reformas institucionais, adaptações contratuais e requalificação profissional coordenadas para efetivar uma "cultura do não litígio" que reduza contendas e aumente a previsibilidade regulatória.

Contexto

Nas últimas décadas o Direito Administrativo vem registrando um movimento de deslocamento do modelo unilateral de atuação do Estado para técnicas mais cooperativas e negociadas. No âmbito da regulação de infraestrutura — portos, rodovias, energia, saneamento — emergem instrumentos como acordos substitutivos de sanção, dispute boards (comitês técnicos de resolução de disputas) e mecanismos administrativos de prevenção de conflito. Esses instrumentos dialogam com tendências internacionais de gestão regulatória que valorizam a resolução precoce de desentendimentos e a manutenção de relações contratuais duradouras.

A controvérsia importa porque contratos de infraestrutura são, por natureza, de longa duração, com exposição a riscos econômicos e regulatórios que evoluem ao longo do tempo. O modelo litigioso tradicional tende a produzir decisões tardias, onerosas e incertas; por outro lado, a consensualidade promete maior agilidade, conformidade e segurança jurídica. Consolidar esse modelo, porém, passa por enfrentar resistências institucionais, lacunas normativas e déficits de formação técnica das equipes públicas e privadas.

O que foi decidido

A tese central defendida no debate técnico é a de que a promoção duradoura da consensualidade exige três pilares complementares: (i) ajustes de governança para institucionalizar práticas de diálogo e prevenção de controvérsias; (ii) reformulação normativa e contratual para compatibilizar flexibilidade técnica com segurança jurídica; e (iii) capacitação e requalificação profissional para que agentes públicos e privados negociem com técnicas jurídicas e técnicas de gestão de conflitos.

No plano institucional, destaca-se a criação, em 2022, da Secex Consenso no Tribunal de Contas da União, que ilustra como órgãos de controle podem priorizar a negociação antes da imposição sancionadora. Esse tipo de mudança de desenho funcional sinaliza a preferência por soluções cooperadas como forma de prevenir litígios e preservar resultados contratuais.

Normativamente, sustenta-se que o artigo 26 da LINDB (Decreto-Lei 4.657/1942, com alterações promovidas pela Lei 13.655/2018) fornece fundamento jurídico amplo para a atuação consensual da Administração, permitindo que reguladores setoriais disciplinem métodos negociados em consonância com as especificidades setoriais. Contratos de concessão, por sua vez, devem migrar de uma arquitetura estática de risco para uma “engenharia jurídica de resiliência” que incorpore mecanismos de adaptação e antifragilidade.

Finalmente, no plano profissional, a mudança de paradigma exige que advogados públicos e privados, gestores e técnicos incorporem técnicas de negociação administrativa e de construção de acordos — saberes que preservem o interesse público e garantam predictibilidade e legitimidade às soluções consensuais.

Base normativa e precedentes

• Art. 37, CF/88 — princípios da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) que condicionam soluções negociais.
• Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB), art. 26, com alterações pela Lei 13.655/2018 — regras sobre a atuação administrativa e elementos que legitimarão práticas de consensualidade.
• Decreto-lei 200/1967 — exemplo histórico de redimensionamento da organização administrativa visando maior flexibilidade de gestão pública.
• Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado (década de 1990) — paradigma reformista que redefiniu funções estatais e o papel regulatório do Estado.
• Jurisprudência consolidada dos tribunais superiores — tendência de valorização de soluções consensuais em determinados ramos, especialmente quando há mecanismos contratuais e institucionais para preservar o interesse público.

Impacto prático

• Para advogados públicos: exige adaptação da prática profissional para negociar instrumentos que preservem direitos fundamentais do erário e da coletividade, utilizando cláusulas de governança e mecanismos de monitoramento e compliance.
• Para escritórios e advogados privados: demanda capacidade de formular soluções técnicas e financeiras sustentáveis, com cláusulas de revisão, governança compartilhada e procedimentos de prevenção de disputa incorporados aos contratos.
• Para agências reguladoras e órgãos de controle: implica revisão de normativos setoriais para autorizarem instrumentos negociais e criação de unidades internas dedicadas à mediação e prevenção de conflito.
• Para contratantes e concessionárias: incentiva a adoção de mecanismos como dispute boards e acordos de resolução precoce que reduzem custos de litígio e preservam a continuidade dos serviços públicos.
• Em ações em curso: as partes devem avaliar contratos e instrumentos processuais aptos a viabilizar acordo administrativo e evitar a judicialização completa da controvérsia; soluções consensuais podem demandar cuidados na formalização para garantir execubilidade e publicidade.

O que observar

• Modulação e limitação: será necessário definir limites claros à atuação consensual para evitar renúncia indevida de prerrogativas administrativas e assegurar observância dos princípios constitucionais, especialmente legalidade e controle externo.
• Formalização e transparência: acordos e soluções negociadas precisam prever regras de publicidade e critérios objetivos de validação técnica para resistir ao escrutínio de tribunais de contas e do Poder Judiciário.
• Recursos e controle jurisdicional: apesar do estímulo à consensualidade, persistem vias recursais e controle judicial; negociar não significa eliminar possibilidade de revisão judicial quando houver ilegalidade, ofensa a direitos ou prejuízo ao interesse público.
• Capacitação: há urgência em programas de formação em técnicas de negociação administrativa, elaboração contratual resiliente e métodos alternativos de solução de controvérsias aplicados ao setor de infraestrutura.
• Riscos de assimetria: práticas consensuais exigem salvaguardas para evitar que atores privados com maior poder de negociação imponham termos contrários ao interesse público.

Concluir: a materialização de uma cultura do não litígio na regulação de infraestrutura é possível, desde que se combine desenho institucional pró-negociação, instrumentos normativos e contratuais que conciliem flexibilidade e segurança jurídica, e investimento consistente na formação dos atores. A transição não elimina o controle e a judicialização quando necessários, mas visa tornar litígios a exceção e não a regra na governança dos serviços públicos essenciais.