Constitucionalismo transformador e judicialização da saúde no Brasil

A judicialização do direito à saúde representa um dos maiores desafios à concretização do projeto constitucional brasileiro, especialmente quando analisada sob a lente do constitucionalismo transformador — doutrina que propõe uma atuação jurisdicional comprometida com a efetiva transformação das estruturas geradoras de desigualdade e não apenas com o controle formal dos poderes. O fenômeno, embora tenha raízes legítimas na lacuna entre o direito constitucionalmente garantido e sua realização material, também incorpora dimensões predatórias que comprometem a sustentabilidade do sistema público.

Contexto

O direito à saúde encontra-se inscrito nos artigos 196 a 200 da Constituição Federal de 1988 como direito fundamental e dever estatal, operacionalizado por meio do Sistema Único de Saúde (SUS) com os princípios de universalidade, integralidade e descentralização. Não se trata de mera disposição programática, mas de um compromisso político estruturado em um texto constitucional deliberadamente dirigente, conforme a teoria das constituições sociais que se consolidou a partir do constitucionalismo de Weimar.

O ponto de partida doutrinário é fundamental: há uma divergência clássica entre a perspectiva normativista de Hans Kelsen, que concebe a constituição como norma jurídica pura, e a tese de Carl Schmitt sobre a natureza política das constituições. Essa controvérsia não é meramente teórica — ela orienta como se compreende o papel das instituições na materialização dos direitos sociais. A Constituição de 1988, como texto político completo e detalhado, demanda uma releitura da teoria clássica da separação dos poderes. Montesquieu propôs um modelo de controles mútuos entre os poderes; as constituições sociais contemporâneas, porém, exigem mecanismos de diálogo ativo e cooperação para materializar um projeto político pactuado com a sociedade.

A judicialização da saúde no Brasil tem marco simbólico nas demandas relacionadas ao HIV-Aids, quando a insuficiência das políticas públicas levou à interposição de ações coletivas e individuais buscando acesso a medicamentos e tratamentos. O fenômeno cresceu exponencialmente, revelando tanto a necessidade real de acesso quanto a captura do sistema por interesses econômicos alheios ao fortalecimento do SUS.

O que foi decidido

Não há uma decisão singular neste texto, mas um diagnóstico jurídico-institucional e uma proposta teórica: a judicialização da saúde deve ser racionalizada por meio da lógica do constitucionalismo transformador e de seu mecanismo processual basilar, as ações estruturais. Essa abordagem repousa na premissa de que as cortes constitucionais devem atuar simultaneamente como agentes de concretização do projeto constitucional e como barreiras institucionais contra retrocessos incompatíveis com a ordem constitucional.

O constitucionalismo transformador, conforme formulado por Karl Klare, caracteriza-se por três elementos: (i) foco na potencialidade transformadora do direito; (ii) atuação jurisdicional comprometida com os ideais constitucionais; (iii) transformação efetiva das estruturas geradoras de desigualdade e violência. Aplicado à saúde, significa que o Judiciário não se limita a condenar a União a fornecer um medicamento, mas redesenha incentivos sistêmicos para que políticas públicas de saúde efetivamente alcancem seus objetivos constitucionais.

Base normativa e precedentes

• Arts. 196 a 200, CF/88 — definem o direito à saúde como direito fundamental de todos, dever do Estado, operacionalizado por meio do SUS segundo princípios de universalidade, integralidade e descentralização.

• Teoria das Constituições Sociais — conforme Canotilho e desenvolvimentos posteriores, constituições contemporâneas funcionam como textos políticos dirigentes, não meramente programáticos, impondo deveres concretos de realização e não apenas contenção de poder.

• Ações estruturais — mecanismo processual que opera transformações institucionais, em contraste com ações meramente condenatórias de caráter individual; pressupõe colaboração entre poderes para solução de problemas sistêmicos.

• Jurisprudência do STF sobre saúde — ainda que não explicitada neste diagnóstico, consolida-se o reconhecimento de que o direito à saúde é justiciável, mas demanda racionalização para evitar colapso orçamentário e captura por interesses privados.

Impacto prático

O impacto financeiro da judicialização é substancial e crescente:

• Gastos com medicamentos em ações individuais: R$ 2,7 bilhões, equiparáveis ao orçamento total do SAMU e representando mais de 50% da Farmácia Popular, para pouco mais de 5 mil pacientes.

• Impacto total estimado com todas as teses e ações: até R$ 200 bilhões, volume que configura potencial colapso orçamentário do Ministério da Saúde.

Para advogados que atuam em direito sanitário, a mudança paradigmática representa:

• Necessidade de reformulação de estratégias litigantes, passando de demandas individuais para construção de ações estruturais que enderecem falhas sistêmicas.

• Importância de discernir entre judicialização legítima (complementar políticas públicas insuficientes) e judicialização predatória (beneficiar interesses econômicos privados em detrimento do SUS).

Para gestores públicos e formuladores de políticas:

• Imperativo de construir mecanismos de diálogo ativo com o Judiciário, antecipando demandas estruturais.

• Fortalecimento do SUS como resposta preventiva à judicialização, reduzindo vulnerabilidades que geram demandas judiciais.

O que observar

A aplicação do constitucionalismo transformador ao direito à saúde ainda está em evolução no Brasil. Questões abertas incluem:

• Desenho de ações estruturais em saúde: como estruturar processos coletivos que reformem políticas públicas sem substituir o Executivo na gestão operacional.

• Limites da cooperação entre poderes: até que ponto cortes constitucionais podem modular efeitos de decisões individuais ou condicionar acesso a medicamentos a prioridades orçamentárias sem ofender o núcleo do direito fundamental.

• Critérios para distinguir judicialização legítima de predatória: estabelecimento de parâmetros que protejam quem realmente carece de acesso sem permitir que intermediários financeiros capturem o sistema.

• Próximas etapas normativas: possível papel regulatório da ANVISA, CNJ e Conselho Nacional de Saúde na criação de protocolos que racionalizem acesso e lidem com a controvérsia entre tratamentos incorporados ao SUS e aqueles fora de sua cobertura.

A implementação dessa lógica transformadora dependerá da capacidade das cortes constitucionais — particularmente o STF — de abandonar uma postura puramente reativa e abraçar uma função proativa de agente de materialização constitucional, em cooperação com os demais poderes e sem abdicar de sua função contramajoritária.